[ 謝飛 ]——(2005-7-16) / 已閱10098次
立法“萬能”萬萬不能
謝飛
杭州市第十屆人民代表大會第五次會議收到了一份標新立異的代表建議，即人大代表楊一青提交的《關(guān)于制定〈杭州市居民鄰里關(guān)系條例〉的建議》。對于這份全國首創(chuàng)的立法建議，承辦部門和有關(guān)社會學(xué)專家都給予了很高的評價。筆者認為，為鄰里關(guān)系立法不妥，反對將本應(yīng)由道德規(guī)范解決的問題交由立法解決，反對盲目的立法萬能論。
依筆者看來，法律的功能是相對的和有限的，只能調(diào)整社會生活關(guān)系中某些方面，剩下的部分交由其他規(guī)范調(diào)整。法律不可能也沒有必要調(diào)整社會生活關(guān)系的全部。法律、道德等規(guī)范的相互配合共同理順社會關(guān)系，促進社會關(guān)系的協(xié)調(diào)和有序發(fā)展。法制的缺憾及其局限性是正常的，絕對的和永遠無法克服的。相對于“人治”和“無為而治”，法制無疑具有相當(dāng)?shù)倪M步性和科學(xué)性，是人類文明發(fā)展的產(chǎn)物，是社會民主、文明、進步的標志�？梢哉f，法治堪稱迄今為止人類社會所建構(gòu)的相對理想的一種制度設(shè)計，法治是依靠當(dāng)政者的道德品質(zhì)為基礎(chǔ)的人治所不可迄今的。然而，法治本身只能是一種有缺憾的制度文明，存在著自身難以克服的局限性。人們對待法律應(yīng)是一種歷史的寬容的心態(tài)，接受“陽光下的陰影”，允許法律的瑕疵。⑴人類的有限理性和人性的善惡兼容，勢必將導(dǎo)致法治的局限。
歷史上，我國是一個法治傳統(tǒng)淡薄，人治色彩濃厚的國度，法治是作為舶來品引入的。自20世紀50年代的“法律蒙昧”階段以來，先后經(jīng)歷了六七十年代的“法律虛無主義”，80年代的“法律工具主義”，90年代的“法律目標主義”。自90年代后期以來，“法律萬能”的論調(diào)興起，并有在21世紀泛濫的跡象。法律工具主義，這種觀念強調(diào)在社會系統(tǒng)中，法治只是實現(xiàn)一定社會目標的工具和手段。它是在所謂價值無涉原則下，衡量法律功能的一種觀念。主要有以下三種表現(xiàn)形式：1．法律是國家及統(tǒng)治階級的工具。重視國家權(quán)力的至高無上和公民義務(wù)的絕對服從，忽視公民權(quán)利的基本保障；重視法律運行的國家強制性，輕視法律運行的社會調(diào)節(jié)性；重視對違法行為的法律制裁，輕視對合法行為的法律保護。2．法律是經(jīng)濟的工具。在經(jīng)濟的功利指引下，法律的自由、正義、平等和安全等價值目標被漠視，法律變成經(jīng)濟發(fā)展的“推動力”。為了發(fā)展地方經(jīng)濟，地方保護主義盛行，恣意制定的下位法對抗法律體系的統(tǒng)一與和諧。3．法律是政策的工具。在執(zhí)行黨和國家政策中，法律被認為是使政策規(guī)范化、穩(wěn)定化的工具。法律實施的目的在于貫徹政策，政策是制定和實施法律的指導(dǎo)。與工具主義法治觀相反，法律目標主義則只認目的，無視手段、程序的正當(dāng)性。這種觀念主要來源于我國傳統(tǒng)文化中的“德治”、“仁政”思維，同時也受西方“以人為本”、“以民為本”思潮的影響，主要表現(xiàn)為：重個別正義輕法律約束，誤認為社會正義是個體正義的簡單相加；重社會目標輕官民交涉，出于對行政效率的追求和對公民素質(zhì)的低估，認為公民權(quán)利必須無條件服從于社會目標，忽視與公民的相互交涉。目標主義法治觀重視結(jié)果的合理性，忽視程序正當(dāng)性，完全有違自然公正原則。⑵時下“法律萬能主義”論調(diào)的興起，表現(xiàn)為立法在數(shù)量和規(guī)模上的急速膨脹，“依法治×”幾乎成為格式化的法治口號，法治話語開始流行并擁有了某種“話語霸權(quán)”。法律被偏激的認為是調(diào)整社會關(guān)系，規(guī)范社會秩序的唯一最佳方式，并試圖用法律來約束一切行為，迷信法律的強制力量和社會效益。有的人甚至認為，要實現(xiàn)法治，就要把一切納入法律的管轄之中，道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等任何行為都必須用法律來規(guī)范�！胺扇f能”這個極端論調(diào)不過是傳統(tǒng)的法律工具主義的變種，通過強大的輿論支持和“話語霸權(quán)”將法律吹捧為一種不僅可以規(guī)制社會而且能夠改造社會的無所不能的萬能工具。法律萬能觀夸大了法律的作用，忽視了法律本身具有的弊端，抹殺了其他規(guī)范等對人們行為的作用，造成對法律的濫用，具有相當(dāng)?shù)钠茐男院臀ｋU性，與現(xiàn)代法治的理念貌合神離。
法律和道德是一對令無數(shù)哲人和智者煞費苦心卻依然無法完全破解的矛盾，二者的沖突和交融是及其錯綜復(fù)雜的。美國現(xiàn)代著名法哲學(xué)家博登海默（Edgar Bodenheimer,1919-）在其所著的《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法》（Jurisprudence:the Philosophy and Method of the law）一書中說：“法律的制定者經(jīng)常會受到社會道德中傳統(tǒng)的觀念或新觀念的影響。如前所述，這種道德中的最為基本的原則，大多已不可避免地被納入了法律體系之中。此外，我們還應(yīng)當(dāng)注意，在那些已成為法律一部分的道德原則與那些仍處于法律范圍之外的道德原則之間有一條不易確定的分界線�！雹遣┑呛Ｄ诖苏劦氖瞧胀ǚㄏ担从⒚婪ㄏ担┑那闆r，在普通法系，那些最為基本的道德原則已經(jīng)被納入法律體系之中。當(dāng)然，法律畢竟不能完全等同于道德，它們有各自的領(lǐng)域和范圍。博登海默也看到了這一點，他說：“法律中還存有一些道德觀念并不起任何重要作用的廣泛領(lǐng)域。技術(shù)性的程序規(guī)則、流通票據(jù)的規(guī)則、交通規(guī)則的法令以及政府組織規(guī)劃的細節(jié)，一般都屬于這一類。在這些領(lǐng)域中，指導(dǎo)法律政策的觀念乃是功效與便利，而不是道德信念�！雹纫虼�，法律不能取代道德，道德也不能取代法律，它們均有獨立的作用與價值，有著各自不同的邏輯基點：法律是強制，道德是信念；法律是基于對人性的不信任，而道德相信人性；法律只是為了防止最壞，而道德則是為了追求最佳狀態(tài)。⑸兩者的關(guān)系應(yīng)該是互相補充，互相促進，而不是取此舍彼。也就是說，在社會發(fā)展的特定時期，法治原則上不能干涉和侵蝕道德的調(diào)整范圍，道德自律領(lǐng)域往往是與法治無涉的。因此，企圖將社會的各個領(lǐng)域甚至包括鄰里關(guān)系在內(nèi)的私人生活領(lǐng)域統(tǒng)統(tǒng)納入法律的管轄范圍，這種“致命的自大”何嘗不是法治的悲哀？事實上，隨著人類文明的進步，有一些道德規(guī)范被法律化，也有一些法律化的道德規(guī)范從法律領(lǐng)域中脫離出來，重新回到道德的領(lǐng)域。博登海默也指出了這一點，他說：“反過來看，一些在過去曾被認為是不道德的因而需要用法律加以禁止的行為，則有可能被劃出法律領(lǐng)域而被歸入個人道德判斷的領(lǐng)域之中。例如，在英國，成年男子之間相互同意的同性戀行為已被排除在刑法管轄范圍之外，而美國的伊利諾斯州也制定了同樣的法律。在英國，已經(jīng)制定了自殺未遂罪，美國已普遍允許墮胎自由�；橥庑躁P(guān)系已通過不實施刑事規(guī)定而不再成為一種罪行。還需要指出的是，在美國的許多州，違反婚約之訴以及情感疏遠之訴都已被取消，其結(jié)果是曾應(yīng)受侵權(quán)法規(guī)約束的行為已被轉(zhuǎn)移到了道德評價的領(lǐng)域之中�！雹史珊偷赖碌囊�(guī)范領(lǐng)域并不是絕對靜止的，而是動態(tài)平衡，在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化；對法律道德的考察應(yīng)以歷史，發(fā)展的眼光，符合特定時代的要求。
法治永遠是有缺憾和局限的，法律并不具有絕對的普遍性，也不是一切社會問題都可以轉(zhuǎn)化為法律問題。我們在享受法治帶來的福祉同時，也應(yīng)注意消失法治“話語霸權(quán)”所潛在的破壞性和災(zāi)難性，警惕過于張揚的法治觀念對私欲自治性的吞噬。法治活動最重要的是尊重立法的規(guī)律和司法的個性，實現(xiàn)“有所為”和“有所不為”的合理兼容。
注釋：
⑴劉思斯．對中國法律信仰缺失的思考[J] ．當(dāng)代法學(xué)，2002，12．
⑵自然公正原則即：（1）任何人或團體不能作為自己案件的法官；（2）任何人或團體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時，必須聽取對方意見，每個人都有為自己辯護和防衛(wèi)的權(quán)利。
⑶⑷⑹博登海默著，鄧正來譯．法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法[M] ．北京：中國政法大學(xué)出版社．1999．376，378，379．
⑸袁紅冰．道德法律化――中國人治的特征和儒學(xué)反人性的政治根源．貴州師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）[J] ，2003．1
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