[ 肖佑良 ]——(2022-7-4) / 已閱2027次
關(guān)于《刑事審判參考》第1202號(hào)案例的商榷意見(jiàn)
前言：法條對(duì)應(yīng)的是客觀事物，是實(shí)體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機(jī)統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識(shí)客觀事物。認(rèn)識(shí)客觀事物的普遍規(guī)律，是透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實(shí)質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對(duì)應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對(duì)應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對(duì)應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對(duì)應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對(duì)應(yīng)的待辦案例。顯然，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實(shí)（現(xiàn)象）層面解決法律適用問(wèn)題，不需要獨(dú)立的價(jià)值判斷。法律具有事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的屬性，判斷了事實(shí)，同時(shí)判斷了價(jià)值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過(guò)是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實(shí)（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實(shí)導(dǎo)致定性錯(cuò)誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人趙宏玲，男，1983年12月25日出生，系浙江省東陽(yáng)市橫店影視城有限公司網(wǎng)管員。2012年9月11日因涉嫌犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪被刑事拘留，同年9月12日被取保候?qū)彙?br>
被告人章菲菲，女，1985年7月21日出生。2012年9月11日被刑事拘留，同年9月12日被取保候?qū)彙?br>
被告人金俊，男，1983年3月2日出生。2012年9月11日被取保候?qū)彙?br>
被告人周衍成，男，1972年8月13日出生。2012年9月11日被刑事拘留，同年9月14日被取保候?qū)彙?br>
被告人胡海兵，男，1971年1月5日出生。2012年9月15日被取保候?qū)彙?br>
被告人單宇進(jìn)，男，1984年5月23日出生。2012年9月13日被取保候?qū)彙?br>
浙江省東陽(yáng)市人民檢察院以被告人趙宏玲、章菲菲、金俊、周衍成犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，被告人胡海兵、單宇進(jìn)犯盜竊罪，于2013年10月14日向東陽(yáng)市人民法院提起公訴。
東陽(yáng)市人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：被告人趙宏玲系東陽(yáng)市橫店影視城有限公司網(wǎng)管員。2011年，趙宏玲通過(guò)PE光盤啟動(dòng)橫店影視城有限公司網(wǎng)絡(luò)部開(kāi)發(fā)組組長(zhǎng)駱勇峰的電腦，盜取了公司檢票系統(tǒng)源程序和服務(wù)器密碼。2012年6月至7月，趙宏玲在其筆記本電腦上編寫程序，可以秘密侵入橫店影視城有限公司檢售票系統(tǒng)，修改夢(mèng)幻谷景區(qū)門票數(shù)據(jù)，將允許進(jìn)入人數(shù)從一人改成多人，遂產(chǎn)生以此盜取門票收益的想法，便與妻子被告人章菲菲商議、試驗(yàn)并獲成功。后趙宏玲通過(guò)被告人章菲菲、金俊尋找客源，章菲菲讓被告人周衍成為其組織客源，金俊讓被告人周衍成、胡海兵、單宇進(jìn)為其組織客源。具體作案手段為：章菲菲、金俊等人先以195元的價(jià)格購(gòu)買一張一人次的夢(mèng)幻谷原始電子門票卡，由趙宏玲侵入檢售票系統(tǒng)，根據(jù)卡號(hào)將人數(shù)修改為6－8人，再由周衍成、胡海兵、單宇進(jìn)組織客源進(jìn)入景區(qū)。周衍成、胡海兵按實(shí)際帶入游客每人150元的價(jià)格支付給趙宏玲、章菲菲、金俊，以每人170元的價(jià)格出售給游客；單宇進(jìn)按實(shí)際帶入游客每人160元的價(jià)格支付給趙宏玲、金俊，以每人170－190元的價(jià)格出售給游客。
經(jīng)查，2012年7月至8月間，趙宏玲、章菲菲改卡20余張，趙宏玲、金俊改卡20余張，周衍成、胡海兵、單宇進(jìn)在明知趙宏玲、章菲菲、金俊的夢(mèng)幻谷電子門票為非法修改的門票后，仍積極組織客源，盜取門票收益。其中，趙宏玲參與盜竊數(shù)額為人民幣42000余元，章菲菲、金俊參與盜竊數(shù)額為人民幣21000余元，周衍成參與盜竊數(shù)額為人民幣13000元，胡海兵參與盜竊數(shù)額為人民幣7000余元，單宇進(jìn)參與盜竊數(shù)額人民幣5000余元。案發(fā)后，單宇進(jìn)主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案，歸案后如實(shí)供述自己的罪行。趙宏玲、章菲菲向公安機(jī)關(guān)上繳人民幣25500元，金俊上繳人民幣10000元，周衍成上繳人民幣4000元，胡海兵上繳人民幣1500元，單宇進(jìn)上繳人民幣1000元。公安機(jī)關(guān)從趙宏玲處扣押作案工具惠普筆記本電腦1臺(tái)。
東陽(yáng)市人民法院認(rèn)為，被告人趙宏玲、章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵、單宇進(jìn)以非法占有為目的同，采取秘密手段，竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大，其行為己觸犯刑律，構(gòu)成盜竊罪。被告人單宇進(jìn)犯罪后主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案，并能如實(shí)供述自己的罪行，系自首，依法可以從輕處罰；趙宏玲、章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵歸案后如實(shí)供述自己的罪行，依法可以從輕處罰；周衍成、胡海兵、單宇進(jìn)獲利較少，在共同犯罪中情節(jié)相對(duì)趙宏玲、章菲菲、金俊較輕，可酌情從輕處罰；趙宏玲、章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵、單宇進(jìn)在庭審中認(rèn)罪態(tài)度好，積極退贓，均可酌情從輕處罰。根據(jù)章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵、單宇進(jìn)的犯罪情節(jié)及其悔罪表現(xiàn)，依法可以宣告緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條，第二十五條第一款，第六十七條第一款、第三款，第五十二條，第五十三條，第七十二條第一款、第三款，第七十三條，第六十四條之規(guī)定，判決如下：
1、被告人趙宏玲犯盜竊罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。
2、被告人章菲菲犯盜竊罪，判處有期徒刑九個(gè)月，緩刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣四萬(wàn)二千元。
3、被告人金俊犯盜竊罪，判處有期徒刑九個(gè)月，緩刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣四萬(wàn)二千元。
4、被告人周衍成犯盜竊罪，判處有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)八千元。
5、被告人胡海兵犯盜竊罪，判處拘役五個(gè)月，緩刑十個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。
6、被告人單宇進(jìn)犯盜竊罪，判處拘役三個(gè)月，緩刑六個(gè)月，并處罰金人民幣六千元。
一審宣判后，各被告人均未提出上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，該判決發(fā)生法律效力。
二、主要問(wèn)題
網(wǎng)管員非法侵入單位的景點(diǎn)檢售票系統(tǒng)修改數(shù)據(jù)并獲取門票收益的行為，如何定性？
三、裁判理由
被告人趙宏玲等人在竊取門票收益的過(guò)程中，非法侵入景點(diǎn)檢售票系統(tǒng)并修改門票數(shù)據(jù)，同時(shí)觸犯了破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和盜竊罪。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是，本案是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，如果不并罰最終究竟以何罪來(lái)認(rèn)定，對(duì)此，法院在審理過(guò)程中，主要存在兩種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人非法侵入景點(diǎn)檢售票系統(tǒng)修改門票數(shù)據(jù)僅僅是手段行為，其目的在于隨后進(jìn)行的竊取門票收益行為，二者之間形成了典型的手段與目的的牽連關(guān)系，根據(jù)“從一重定罪”的原則，應(yīng)當(dāng)以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪來(lái)認(rèn)定。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)刑法第二百八十七條之規(guī)定，凡是利用計(jì)算機(jī)來(lái)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國(guó)家秘密或者其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為金融詐騙罪、盜竊罪、貪污罪、挪用公款罪等，而不能認(rèn)定為相關(guān)的計(jì)算機(jī)犯罪，故對(duì)各被告人應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。
我們傾向于第二種意見(jiàn)。具體分析如下：
（一）被告人趙宏玲等人非法侵入景點(diǎn)檢售票系統(tǒng)修改門票的行為，符合破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件
所謂破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，是指違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能或者計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳播的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行破壞，或者故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序、影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的行為。
本罪的主體為一般主體，即年滿十六歲具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成。從司法實(shí)踐來(lái)看，構(gòu)成該罪的通常是那些精通計(jì)算機(jī)技術(shù)、知識(shí)的專業(yè)技術(shù)人員，如計(jì)算機(jī)程序設(shè)計(jì)人員、計(jì)算機(jī)操作、管理維修人員。本罪在主觀方面必須出于故意，如果是因?yàn)椴僮魇韬龃笠饣蛘呒夹g(shù)不熟練而失誤致使計(jì)算機(jī)系統(tǒng)功能、或者計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序遭受破壞，不構(gòu)成本罪。根據(jù)我國(guó)刑法第二百八十六條的規(guī)定，本罪的客觀要件主要有三種行為方式，一是違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正確運(yùn)行，后果嚴(yán)重的；二是違反規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的；三是故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的。在量刑上，后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。針對(duì)何謂“后果嚴(yán)重”“后果特別嚴(yán)重”情形，《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第四條規(guī)定，違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失1萬(wàn)元以上的，屬于“后果嚴(yán)重”，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)5倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)“后果特別嚴(yán)重”。
本案中，被告人趙宏玲對(duì)景區(qū)門票數(shù)據(jù)進(jìn)行修改，將允許進(jìn)入人數(shù)從一個(gè)改為多人，是一種針對(duì)計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)進(jìn)行非法操作，使相應(yīng)的數(shù)據(jù)更改的行為，符合上述第二種行為方式。趙宏玲竊取門票收益的違法所得達(dá)到了42000余元，根據(jù)《解釋》規(guī)定己屬“后果特別嚴(yán)重”故其行為符合破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件。
（二）被告人趙宏玲竊取數(shù)據(jù)巨大的景點(diǎn)門票收益行為，又符合盜竊罪的構(gòu)成要件。
被告人趙宏玲以非法占有為目的，采用秘密手段非法侵入景點(diǎn)檢售票系統(tǒng)修改門票數(shù)據(jù)，竊取公司數(shù)據(jù)巨大的景點(diǎn)門票收益，還涉嫌觸犯盜竊罪。由于其系公司網(wǎng)管員，還進(jìn)一步涉及盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分問(wèn)題。
本案中，被告人趙宏玲系被害公司的網(wǎng)管員，其所侵占的門票收益亦屬于公司所有，能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于是否利用了職務(wù)上的便利。我們知道，與單位外人員侵占單位財(cái)物不同，單位職工或者多或少都會(huì)一些便利條件，這些便利條件可以歸納為“工作條件”和“職務(wù)之便”兩種，并由此構(gòu)成不同的犯罪。其中，“工作條件”，是指行為人憑借單位職工的特殊身份，熟悉作案環(huán)境，更容易接近他人管理、經(jīng)手的單位財(cái)物等�！肮ぷ鳁l件”是一種與行為人工作職責(zé)不相關(guān)的便利，行為人不會(huì)因此對(duì)單位財(cái)物產(chǎn)生實(shí)際控制，其利用這樣的便利條件竊取單位財(cái)物的，應(yīng)定性為盜竊罪。而所謂的“職務(wù)之便”，是指根據(jù)行為人的職責(zé)范圍，對(duì)單位財(cái)物形成的支配控制關(guān)系，包括組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)管、經(jīng)營(yíng)、管理、經(jīng)手、保管等。行為人利用這樣的便利條件竊取單位財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。
本案中，被告人趙宏玲系橫店影視城有限公司網(wǎng)管員，其職責(zé)是負(fù)責(zé)公司網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的日常維護(hù)，電腦軟硬件的安裝、升級(jí)與維護(hù)等工作，對(duì)景區(qū)門票收益并無(wú)主管、經(jīng)手和管理等的職責(zé)。為獲取景區(qū)門票收益而修改景區(qū)門票數(shù)據(jù)，其中所必需的公司檢售票系統(tǒng)源程序和服務(wù)器密碼，趙宏玲在其職責(zé)范圍內(nèi)也并不掌握，而系通過(guò)PE光盤啟動(dòng)公司網(wǎng)絡(luò)部開(kāi)發(fā)組組長(zhǎng)駱勇峰的電腦盜取而來(lái)，然后再在其自己的筆記本電腦上編寫程序，秘密侵入橫店影視城有限公司檢售票系統(tǒng)，修改景區(qū)門票數(shù)據(jù)�？梢�(jiàn)，被告人趙宏玲在獲取景區(qū)門票收益過(guò)程中，未利用其職責(zé)范圍內(nèi)的便利，故其行為性質(zhì)并非職務(wù)侵占而系盜竊。
（三）被告人趙宏玲的行為同時(shí)觸犯了破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和盜竊罪，根據(jù)刑法第二百八十七條之規(guī)定應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰
被告人趙宏玲在竊取門票收益的過(guò)程中，非法侵入景點(diǎn)檢售票系統(tǒng)并修改門票數(shù)據(jù)，同時(shí)觸犯了破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和盜竊罪。其中，非法侵入景點(diǎn)檢售票系統(tǒng)修改門票數(shù)據(jù)僅僅是手段行為，其目的在于隨后進(jìn)行的竊取門票收益，二者之間形成了典型的手段與目的的牽連關(guān)系。我國(guó)刑法盡管沒(méi)有規(guī)定牽連犯的相關(guān)處理原則，但刑法理論與實(shí)務(wù)界均普遍接受“從一重定罪”原則。趙宏玲等獲得的門票收益達(dá)到42000元，從其所觸犯的兩項(xiàng)罪名的量刑來(lái)看，若認(rèn)定為盜竊罪，屬于數(shù)據(jù)巨大的情形，依法應(yīng)當(dāng)判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；若認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，則應(yīng)當(dāng)判處五年以上十年以下有期徒刑。顯然，以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪來(lái)認(rèn)定的量刑重于盜竊罪，根據(jù)牽連犯“從一重定罪”的原則，本來(lái)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
然而，針對(duì)計(jì)算機(jī)具有牽連關(guān)系的兩個(gè)行為，適用“從一重定罪”原則的前提是刑法沒(méi)有例外規(guī)定。如果刑法存在例外規(guī)定，明確要求以其中的某項(xiàng)罪名來(lái)認(rèn)定或者要求并罰的，那么就只能按照刑法的規(guī)定來(lái)定罪。以《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》為例，其第七條規(guī)定：國(guó)家工作人員挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，實(shí)行并罰。根據(jù)上述規(guī)定，行為人為了進(jìn)行非法活動(dòng)或者為了索取、收受他人賄賂而挪用公款，盡管二者之間存在手段與目的牽連關(guān)系，但是司法解釋明確要求實(shí)行并罰，故不再適用“從一重定罪”原則。同樣，我國(guó)刑法就利用計(jì)算機(jī)實(shí)施犯罪也作出了例外規(guī)定。刑法第二百八十七條規(guī)定：“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國(guó)家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰�！毙谭ㄖ园才艑ｉT的條款作上述規(guī)定，是因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，行為人單純出于報(bào)復(fù)、泄憤動(dòng)機(jī)而破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的情況較為少見(jiàn)，更多的是通過(guò)實(shí)施破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為來(lái)實(shí)現(xiàn)其他目的，由此很容易出現(xiàn)一個(gè)行為同時(shí)侵犯數(shù)個(gè)法益觸犯不同罪名的情形。在此情況下，就面臨著破壞計(jì)算機(jī)信息罪與其他犯罪是否數(shù)罪并罰，如果不并罰又應(yīng)當(dāng)選擇何種罪名來(lái)認(rèn)定的問(wèn)題。
根據(jù)刑法第二百八十七條之規(guī)定，凡是利用計(jì)算機(jī)來(lái)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國(guó)家秘密或者其他犯罪的，不論手段行為是否構(gòu)成相關(guān)計(jì)算機(jī)犯罪，均應(yīng)以金融詐騙罪、盜竊罪、貪污罪、挪用公款等目的犯罪定罪處罰。具體到本案，被告人趙宏玲通過(guò)非法侵入景點(diǎn)檢售票系統(tǒng)修改門票數(shù)據(jù)的方式，獲取了價(jià)值42000元的門票收益，同時(shí)構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和盜竊罪。因刑法第二百八十七條對(duì)此類行為規(guī)定了明確的處罰意見(jiàn)，故審理法院依法以盜竊罪定罪處罰是正確的。需要指出的是，本案雖未對(duì)破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為定罪處罰，但應(yīng)當(dāng)作為盜竊罪的情節(jié)在量刑時(shí)予以適當(dāng)考慮。（以上全文轉(zhuǎn)自《刑事審判參考》第110集趙宏玲等盜竊案）
四、案例評(píng)析
對(duì)于刑法第二百八十六條破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，需要注意的是，除了需要關(guān)注計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)運(yùn)行正常、功能正常外，還需要關(guān)注計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)所承載的社會(huì)管理秩序。后者社會(huì)管理秩序，通常容易被忽略了，從而出現(xiàn)誤判。該罪名理解與適用，所有的教科書幾乎都是天馬行空，不得要領(lǐng)。原因在于教科書的作者，對(duì)于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的知識(shí)，尤其是軟件及信息網(wǎng)絡(luò)的知識(shí)，要么一無(wú)所知，要么一知半解。由于刑法涉及領(lǐng)域眾多，各領(lǐng)域?qū)I(yè)知識(shí)，名目繁多，非常復(fù)雜。因此，能夠獨(dú)立出版刑法教科書的人，不僅我國(guó)還沒(méi)有出生，就是世界其他國(guó)家也沒(méi)有出生�？墒�，不少人抑制不住出版教科書的沖動(dòng)，甚至出版多個(gè)版本，真佩服這些人，絲毫不懼誤導(dǎo)他人。殊不知，教科書中的錯(cuò)誤，會(huì)被放大，會(huì)被擴(kuò)散，這是導(dǎo)致司法亂象的主要根源。
本案不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。行為人利用橫店影視城有限公司網(wǎng)絡(luò)管理員的職務(wù)之便，進(jìn)入公司內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)，通過(guò)PE光盤啟動(dòng)公司網(wǎng)絡(luò)部開(kāi)發(fā)組組長(zhǎng)駱勇峰的電腦，盜取了公司檢票系統(tǒng)源程序和服務(wù)器密碼。然后，再在其自己的筆記本電腦上編寫程序，秘密侵入橫店影視城有限公司的檢售票系統(tǒng)，修改景區(qū)門票數(shù)據(jù)。顯然，行為人的確有修改公司計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的存儲(chǔ)數(shù)據(jù)。關(guān)鍵是，本案所涉及的40張個(gè)人票存儲(chǔ)數(shù)據(jù)的修改，不影響檢售票信息系統(tǒng)本身正常運(yùn)行，不影響該信息系統(tǒng)所承載的公司旅游經(jīng)營(yíng)管理秩序，即社會(huì)管理秩序，不具備刑法第二百八十六條第二款規(guī)定中的“后果嚴(yán)重”要件。刑法第二百八十六條第二款，對(duì)于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的情形，很容易出現(xiàn)誤判。主要原因就是“后果嚴(yán)重”，相關(guān)司法解釋將違法所得5000元或者造成損失1萬(wàn)元，歸屬于“后果嚴(yán)重”的情形。實(shí)際上，相關(guān)司法解釋中的違法所得5000元，或者造成損失1萬(wàn)元，還必須造成社會(huì)管理秩序混亂的后果，才屬于“后果嚴(yán)重”。本案的裁判理由，就出現(xiàn)誤判，本案趙宏玲等人的行為被認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。萬(wàn)幸是，最終裁判并沒(méi)有依照此罪名判決。否則，趙宏玲等人就慘兮兮了。
本案不構(gòu)成盜竊罪。行為人在電腦系統(tǒng)中，將個(gè)人票修改成為團(tuán)體票，允許進(jìn)入景區(qū)的人數(shù)，由1人修改為6至8人，實(shí)際增加了進(jìn)入景區(qū)的人數(shù)。門票收益，是財(cái)產(chǎn)性利益，看不見(jiàn)，摸不著。行為人不能控制，被害人亦不能控制，根本不可能秘密竊取。一方面，本案被害人是橫店影視城有限公司，有部分游客進(jìn)入景區(qū)游玩，這些游客所支付的購(gòu)買門票的錢款，公司實(shí)際沒(méi)有收到，損失了門票費(fèi)。本案沒(méi)有證據(jù)證明發(fā)生了盜竊的事實(shí)，包括錢款、門票收益被盜。另一方面，趙宏玲等人組團(tuán)帶進(jìn)景區(qū)游覽的游客，都支付了購(gòu)買門票的錢款，由趙宏玲等人代購(gòu)門票，大部分錢款被截留，被非法占有。因此，趙宏玲等人所獲得的錢款，是進(jìn)入景區(qū)的游客所支付的購(gòu)買門票的錢款。這些錢款被害人從未收到過(guò)，顯然不是從被害人處秘密竊取得來(lái)的。故本案不可能構(gòu)成盜竊罪。另外，裁判理由認(rèn)定數(shù)額巨大，案例判決認(rèn)定數(shù)額較大。
本案是職務(wù)侵占行為，因數(shù)額達(dá)不到入罪標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成犯罪。因?yàn)橼w宏玲是橫店影視城有限公司的網(wǎng)絡(luò)管理員，有權(quán)進(jìn)入公司內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)，通過(guò)PE光盤啟動(dòng)公司網(wǎng)絡(luò)部開(kāi)發(fā)組組長(zhǎng)的電腦，盜取了公司檢售系統(tǒng)源程序和服務(wù)器密碼。之后，再利用檢票系統(tǒng)源程序和服務(wù)器密碼，實(shí)施修改個(gè)人票為團(tuán)體票的行為。每次修改，都是利用檢票系統(tǒng)服務(wù)器管理員的賬號(hào)和密碼，才能實(shí)施數(shù)據(jù)修改。也就是說(shuō)，每次修改，都是冒用檢票系統(tǒng)服務(wù)器管理員的名義，實(shí)施了數(shù)據(jù)修改的行為。該數(shù)據(jù)修改行為，就是貨真價(jià)實(shí)的職務(wù)行為。只有被授予管理權(quán)限的人，才有權(quán)進(jìn)行修改。趙宏玲所實(shí)施秘密竊取源程序和服務(wù)器密碼的行為，未直接造成公司財(cái)物損失，不構(gòu)成盜竊罪。但是，該行為所獲得源程序和服務(wù)器密碼，使得趙宏玲獲得了公司檢票系統(tǒng)的修改個(gè)人票為團(tuán)體票的實(shí)際職務(wù)權(quán)限。因此，趙宏玲等人屬于利用職務(wù)之便修改數(shù)據(jù)，內(nèi)外勾結(jié)，非法侵吞公司應(yīng)該收取的門票款，是職務(wù)侵占行為。該行為存在兩個(gè)騙取行為，一是冒用管理員名義，將檢票系統(tǒng)中的部分個(gè)人票修改成為團(tuán)體票。這是冒充管理員，實(shí)施了修改數(shù)據(jù)的職務(wù)行為，從而實(shí)際增加進(jìn)入景區(qū)的人數(shù)。二是以代購(gòu)門票為名，騙取游客交付錢款。實(shí)際錢款大部分被截留侵吞，游客并不知情。由于侵占門票金額達(dá)不到入罪的六萬(wàn)元數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，故趙宏玲等人不構(gòu)成犯罪。本來(lái)無(wú)罪，經(jīng)過(guò)教義學(xué)論證模式，主觀臆測(cè)，歪理邪說(shuō)（例如財(cái)產(chǎn)性利益可以成為侵財(cái)罪的對(duì)象）一通忽悠，就有罪了�？梢�(jiàn)，教義學(xué)論證模式，實(shí)務(wù)中演變?yōu)閷懻撐�，出入人罪，易如反掌。教義學(xué)這種偽科學(xué)屬性，暴露無(wú)遺。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
