[ 肖佑良 ]——(2022-5-23) / 已閱1845次
關(guān)于《刑事審判參考》第1381號(hào)案例的商榷意見
前言：法條對(duì)應(yīng)的是客觀事物，是實(shí)體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機(jī)統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識(shí)客觀事物。認(rèn)識(shí)客觀事物的普遍規(guī)律，是透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實(shí)質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對(duì)應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對(duì)應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對(duì)應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對(duì)應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對(duì)應(yīng)的待辦案例。顯然，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實(shí)（現(xiàn)象）層面解決法律適用問(wèn)題，不需要價(jià)值判斷。法律具有事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的屬性，判斷了事實(shí)，同時(shí)判斷了價(jià)值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過(guò)是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實(shí)（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實(shí)導(dǎo)致定性錯(cuò)誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人張偉民，男，1964年5月18日出生。2016年2月24日被取保候?qū)彙?br>
江蘇省宜興市人民檢察院以被告人張偉民犯虛假訴訟罪，向宜興市人民法院提起公訴。
被告人張偉民對(duì)指控的犯罪事實(shí)予以供認(rèn)。張偉民的辯護(hù)人提出，張偉民系共同犯罪中的從犯，有自首情節(jié)，歸案后自愿認(rèn)罪，積極退出違法所得，請(qǐng)求從輕、減輕或者免除處罰。
宜興市人民法院經(jīng)審理查明：董方紅（另案處理）長(zhǎng)期從事非法吸收公眾存款違法犯罪活動(dòng)，無(wú)力償還債務(wù)，部分債權(quán)人向法院提起民事訴訟，法律依法查封了董方紅的部分資產(chǎn)。2013年5月，董方紅為將自己被法院查封的資產(chǎn)優(yōu)先用于償還拖欠親友的債務(wù)，與被告人張偉民合謀，由董方紅偽造其向張偉民借款470萬(wàn)元的借條，張偉民冒充董方紅的債權(quán)人，向宜興市人民法院提起民事訴訟，要求重方紅歸還欠款。同年5月28日，宜興市人民法院對(duì)該案進(jìn)行開庭審理，董方紅和張偉民委托的訴訟代理人竺國(guó)新到底參加訴訟，經(jīng)法院調(diào)解，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。同年6月3日，宜興市人民法院作出（2013）宜民初字第1267號(hào)民事調(diào)解書，張偉民依據(jù)此調(diào)解書獲得法院執(zhí)行款60.468萬(wàn)元后交給董方紅，董方紅將上述款項(xiàng)用于歸還親友債務(wù)。2016年2月24日，張偉民接到公安人員電話通知后，主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述了上述事實(shí)，并在本案審理過(guò)程退出贓款60.468萬(wàn)元。
宜興市人民法院認(rèn)為，被告人張偉民伙同他人以虛假的借條向人民法院提起民事訴訟，導(dǎo)致法院作出錯(cuò)誤的民事調(diào)解書，并依據(jù)該調(diào)解書取得執(zhí)行款，妨害司法秩序并嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益，其行為符合虛假訴訟罪的構(gòu)成要件。張偉民的行為發(fā)生在2015年11月1日前，根據(jù)修正前《刑法》的有關(guān)規(guī)定，其行為構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于（中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）時(shí)間效力問(wèn)題的解釋）》第七條的規(guī)定，適用《刑法修正案（九）》規(guī)定的虛假訴訟罪處刑較輕，故對(duì)張偉民的行為不屬于情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，其作案后主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案并如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，依法構(gòu)成自首，應(yīng)予以從輕處罰；案發(fā)后退出全部違法所得，庭審中自愿認(rèn)罪，予以從輕處罰。在共同犯罪中，張偉民積極主動(dòng)實(shí)施犯罪，不屬于從犯。綜合以上情節(jié)，結(jié)合社區(qū)評(píng)估意見，張偉民符合緩刑適用條件，依法可以宣告緩刑。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零七條之一第一款，第二十五條第一款，第六十七條第一款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，第六十四條之規(guī)定，判決如下：
被告人張偉民犯虛假訴訟罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。
一審宣判后，被告人張偉民未提起上訴，檢察機(jī)關(guān)未提出抗訴，判決己發(fā)生法律效力。
二、主要問(wèn)題
如何認(rèn)定虛假訴訟罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”？
三、裁判理由
本案判決作出于2016年8月4日，當(dāng)時(shí)對(duì)于虛假訴訟的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)尚無(wú)司法解釋作出專門規(guī)定。審理過(guò)程中，對(duì)于被告人張偉民以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，導(dǎo)致人民法院作出民事調(diào)解書的行為已經(jīng)構(gòu)成虛假訴訟罪，各方均無(wú)爭(zhēng)議。但是，對(duì)于張偉民的行為是否屬于虛假訴訟罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，可否適用三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度則爭(zhēng)議較大，主要有以下兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，被告人張偉民提起民事訴訟的標(biāo)的額高達(dá)470萬(wàn)元，并在人民法院作出民事調(diào)解書后申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，實(shí)際取得執(zhí)行款60.468萬(wàn)元，非法所得數(shù)額巨大，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
第二種認(rèn)意見為，被告人張偉民提起民事訴訟的目的是幫助董方紅逃避法院執(zhí)行，將被法院查封的資產(chǎn)用于優(yōu)先償還親友債務(wù)，社會(huì)危害性與通過(guò)訴訟詐騙手段非法占有他人財(cái)產(chǎn)的行為存在明顯區(qū)別。張偉民雖然實(shí)際取得執(zhí)行款60.468萬(wàn)元，但并無(wú)證據(jù)證實(shí)其實(shí)施的虛假訴訟行為導(dǎo)致董方紅其他債權(quán)人的債務(wù)因此無(wú)法得到清償?shù)木唧w數(shù)額，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”依據(jù)不足，對(duì)張偉民應(yīng)適用第一個(gè)法定刑幅度，判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。
我們贊同第二種意見，主要理由如下：
（一）認(rèn)定虛假訴訟罪“情節(jié)嚴(yán)重”的總體原則
根據(jù)《刑法》規(guī)定內(nèi)容和通行理論觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，正確認(rèn)定虛假訴訟罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，需要堅(jiān)持以下幾個(gè)原則：
1、堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一、以客觀危害后果為主要依據(jù)的原則。主客觀相統(tǒng)一原則是我國(guó)刑法基本原則之一�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于常見罪名的量刑指導(dǎo)意見》指出，量刑即要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的大小，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的。根據(jù)刑法理論，刑事責(zé)任同時(shí)包含對(duì)犯罪行為的非難性和對(duì)犯罪人的譴責(zé)性兩個(gè)方面，是主客觀相統(tǒng)一的整體，確定被告人的刑事責(zé)任和決定執(zhí)行的刑罰，既要考慮犯罪行為的客觀危害性，又要考慮行為人的人身危險(xiǎn)性。而確定被告人刑事責(zé)任的最主要依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是犯罪行為造成的客觀危害后果。
具體到虛假訴訟罪而言：其一，確定被告人是否構(gòu)成犯罪以及應(yīng)處以何種刑罰的判斷標(biāo)準(zhǔn)，原則上應(yīng)當(dāng)與其實(shí)施的虛假訴訟行為造成的客觀危害后果存在直接聯(lián)系。被告人提起虛假訴訟的標(biāo)的額雖然可以體現(xiàn)出其意圖獲取的非法利益大小，但是，由于虛假訴訟罪的成立并不以人民法院作出的裁判得到實(shí)際執(zhí)行為必備條件，因此，訴訟標(biāo)的額與虛假訴訟行為的客觀危害后果不存在直接聯(lián)系，因而不宜將訴訟標(biāo)的額單獨(dú)作為判斷某一行為是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。其二，被告人是否具有違法犯罪前科，可以反映出再犯可能性大小以及刑罰改造的難易程度，特定情況下可以作為判斷行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)否受刑罰處罰的標(biāo)準(zhǔn)，但一般不宜作為法定刑升格的標(biāo)準(zhǔn)使用，否則可能導(dǎo)致與刑法總則規(guī)定的累犯制度之間的沖突。
2、刑法謙抑性原則。有意見提出，針對(duì)司法實(shí)踐中虛假訴訟違法犯罪行為常見多發(fā)的嚴(yán)重態(tài)勢(shì)，對(duì)此類行為應(yīng)當(dāng)加大懲罰力度，原則上獲得人民法院立案受理就應(yīng)認(rèn)定為虛假訴訟罪、人民法院作出裁判即可認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。我們認(rèn)為，這種意見值得商榷。虛假訴訟是法定犯，成立犯罪原則需滿足雙重違法性要求，虛假訴訟犯罪行為同時(shí)也是違反《民事訴訟法》等法律規(guī)定的違法行為�！睹袷略V訟法》第一百一十二條、第一百一十三條對(duì)虛假民事訴訟違法行為規(guī)定了罰款、司法拘留等民事訴訟強(qiáng)制措施，如果以法院立案受理作為定罪標(biāo)準(zhǔn)、作出裁判文書就認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，將導(dǎo)致幾乎所有的虛假訴訟違法行為均被認(rèn)定為犯罪，且大部分虛假訴訟犯罪均被處以三年以上七年以下有期徒刑，明顯打擊范圍過(guò)寬、處罰過(guò)重。從刑法的謙抑性角度考慮，應(yīng)將刑罰處罰關(guān)口推遲至人民法院立案受理后進(jìn)行開庭審理、作出實(shí)體性裁判等重要程序節(jié)點(diǎn)，將“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提高至裁判進(jìn)入執(zhí)行階段并實(shí)際執(zhí)行一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，或者雖未進(jìn)行執(zhí)行程序，但造成其他嚴(yán)重后果等情形。
3、體系解釋原則。根據(jù)《刑法》第三百零七條之一的規(guī)定，虛假訴訟罪的定罪條件為“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”，二者屬于選擇關(guān)系，具備其一即可構(gòu)成虛假訴訟罪，適用第二個(gè)法定刑幅度的條件為“情節(jié)嚴(yán)重”。根據(jù)體系解釋的原則，通常體現(xiàn)妨害司法秩序和侵害他人合法權(quán)益兩個(gè)方面，即社會(huì)危害性嚴(yán)重妨害司法秩序，或者對(duì)他人合法權(quán)益造成特別嚴(yán)重侵害的，才可以適用“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑幅度。
（二）認(rèn)定虛假訴訟罪“情節(jié)嚴(yán)重”的具體標(biāo)準(zhǔn)
結(jié)合司法實(shí)踐中的具體情況，我們認(rèn)為，嚴(yán)重妨害司法秩序，包括人民法院對(duì)虛假訴訟案件開庭審理，同時(shí)還開展了調(diào)查取證，庭前會(huì)議等其他方面工作，對(duì)人民法院的正常工作和司法活動(dòng)造成嚴(yán)重干擾；人民法院基于捏造的事實(shí)作出裁判文書，雖未生效，也未進(jìn)入執(zhí)行程序，但引發(fā)當(dāng)事人上訪、鬧訪或者新聞?shì)浾撠?fù)面炒作，對(duì)司法公信力造成嚴(yán)重?fù)p害；或者行為人在較短時(shí)間內(nèi)頻繁多次以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，嚴(yán)重干擾正常司法活動(dòng)等多種情形。而判斷行為是否對(duì)他人合法權(quán)益造成特別嚴(yán)重侵害，涉及人民法院作出的裁判進(jìn)入執(zhí)行程序后、被告人實(shí)際獲得的財(cái)產(chǎn)權(quán)益數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的確定。對(duì)此，應(yīng)區(qū)分不同情況進(jìn)行具體分析。
實(shí)踐中，行為人提起虛假訴訟的目的多種多樣，但大致可以區(qū)分為欺詐侵財(cái)、逃避債務(wù)和其他目的三種情形。首先，欺詐侵財(cái)類虛假訴訟行為可能構(gòu)成詐騙罪、職務(wù)侵占罪和貪污罪等侵財(cái)型犯罪，構(gòu)成行為競(jìng)合關(guān)系。根據(jù)刑法規(guī)定，詐騙罪和貪污罪的第二個(gè)法定刑幅度均為三年以上十年以下有期徒刑，職務(wù)侵占罪的第二個(gè)法定刑幅度為五年以上有期徒刑。從理論上講，欺詐侵財(cái)類虛假訴訟行為同時(shí)侵犯司法秩序和他人合法權(quán)益兩方面客體，社會(huì)危害性重于上述侵財(cái)型犯罪，適用第二個(gè)法定刑幅度的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)原則上不應(yīng)高于上述三個(gè)侵財(cái)型犯罪罪名。但是，根據(jù)現(xiàn)行有效的司法解釋的規(guī)定，詐騙罪、貪污罪、職務(wù)侵占罪適用第二個(gè)法定刑幅度的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)各不相同，分別為3萬(wàn)至10萬(wàn)元，20萬(wàn)元和100萬(wàn)元，再考慮到關(guān)于詐騙罪的司法解釋施行時(shí)間較早，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)未來(lái)有進(jìn)一步提高空間。綜合以上考慮，司法實(shí)踐中欺詐侵財(cái)類虛假訴訟犯罪適用第二個(gè)法定刑幅度的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)可確定為10萬(wàn)元左右，即行為人實(shí)施虛假訴訟犯罪行為，非法占有他人財(cái)產(chǎn)數(shù)額達(dá)到10萬(wàn)元以上的，可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，適用第二個(gè)法定刑幅度。其次，對(duì)于逃避債務(wù)類虛假訴訟行為而言，其造成的危害后果主要體現(xiàn)為導(dǎo)致他人債權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)。這種情況下，侵權(quán)人的可得利益無(wú)法順利變現(xiàn)，與被害人自己所有的財(cái)產(chǎn)直接被他人非法占有相比，無(wú)論是從實(shí)際造成的危害后果，還是從社會(huì)公眾的法感情來(lái)看，前者的社會(huì)危害性均相對(duì)較小。另外，從司法實(shí)踐中實(shí)際發(fā)生的案件看，逃避債務(wù)類虛假訴訟案件的訴訟標(biāo)的額一般較高，普遍在100萬(wàn)元以上，如果數(shù)額標(biāo)的額確定過(guò)低，將導(dǎo)致大量案件被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”并被判處較重的刑罰。據(jù)此，逃避債務(wù)類虛假訴訟行為認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)據(jù)，一般可按照10倍于欺詐侵財(cái)類行為的標(biāo)準(zhǔn)確定，致使他人債權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，數(shù)額達(dá)到100萬(wàn)元以上的，或者在無(wú)證據(jù)證實(shí)他人無(wú)法實(shí)現(xiàn)的債權(quán)具有數(shù)額的情況下，法院生效裁判確定的義務(wù)人自動(dòng)履行裁判確定的財(cái)產(chǎn)給付義務(wù)或者人民法院強(qiáng)制執(zhí)行財(cái)產(chǎn)權(quán)益數(shù)額達(dá)到100萬(wàn)元以上的，可以適用第二個(gè)法定刑幅度。最后，行為人出于其他目的實(shí)施虛假訴訟行為的情形與逃避債務(wù)類行為類似，均不存在被害人將自己所有的財(cái)產(chǎn)直接交付于他人的情況，可以采用相同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，義務(wù)人自動(dòng)履行財(cái)產(chǎn)給付義務(wù)或者人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)權(quán)益數(shù)額達(dá)到100萬(wàn)元以上的，可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。
2018年10月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《虛假訴訟解釋》）對(duì)虛假訴訟罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作出了明確規(guī)定，規(guī)定內(nèi)容與上述分析一致。對(duì)于該解釋施行后尚未處理完畢的虛假訴訟犯罪案件，可以直接適用解釋的規(guī)定內(nèi)容對(duì)被告人定罪量刑。
本案中，被告人張偉民經(jīng)與董方紅預(yù)謀，偽造債權(quán)債務(wù)關(guān)系并向法院提起民事訴訟，目的在于幫助董方紅用其被法院查封的資產(chǎn)優(yōu)先歸還親友債務(wù)，從而達(dá)到逃避對(duì)他人所負(fù)債務(wù)的目的，屬于典型的逃避債務(wù)類虛假訴訟行為。張偉民依據(jù)法院作出的民事調(diào)解書，通過(guò)法院的執(zhí)行行為，實(shí)際取得執(zhí)行款60萬(wàn)余元，未達(dá)到人民法院強(qiáng)制執(zhí)行財(cái)產(chǎn)權(quán)益數(shù)額100萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)，亦無(wú)證據(jù)證實(shí)其他債權(quán)人的債權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)的具體數(shù)額。在此情況下，原審法院亦未認(rèn)定張偉民的行為構(gòu)成虛假訴訟罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，這與《虛假訴訟解釋》所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的精神是一致的。
此外，被告人張偉民的行為發(fā)在2013年，根據(jù)當(dāng)時(shí)的《刑法》規(guī)定，張偉民的行為構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪；本案審理時(shí)《刑法修正案（九）》已經(jīng)生效，《刑法》中增設(shè)了虛假訴訟罪。根據(jù)從舊兼從輕原則和《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）〉時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，應(yīng)以處罰較輕的罪名定罪處罰。張偉民所犯的虛假訴訟罪應(yīng)適用第一個(gè)法定刑幅度，判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，所犯幫助偽造證據(jù)罪僅有一個(gè)法定刑幅度，應(yīng)判處三年以下有期徒刑或者拘役。兩罪法定刑最高刑相同，而虛假訴訟罪的法定刑最低刑低于幫助偽造證據(jù)罪，屬于處刑較輕的罪名。
綜上，原審法院以虛假訴訟罪判處被告人張偉民有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元，符合從舊兼從輕原則和《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）〉時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，是適當(dāng)?shù)�。（以上轉(zhuǎn)自《刑事審判參考》第124集張偉民虛假訴訟案）
四、案例評(píng)析
教義學(xué)誤導(dǎo)大家通過(guò)論證認(rèn)定犯罪，認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”等等。實(shí)質(zhì)就是架空罪刑法定原則。一個(gè)案例，罪與非罪，嚴(yán)重與否，操之在我，論證一番，即可以了。所謂的論證一番，有無(wú)說(shuō)服力，能否說(shuō)服人，都不是問(wèn)題，執(zhí)法者自以為是，就足夠了。誰(shuí)有權(quán)誰(shuí)作主。由于教義學(xué)鼓吹，沒(méi)有對(duì)錯(cuò)，只有合理。例如偶然防衛(wèi)，教義學(xué)論證出來(lái)的五種意見，都是合理的。其中，罪與非罪，重罪與輕罪，任意選擇，自由切換。罪刑法定硬是被教義學(xué)鼓搗成為因人而異、因時(shí)而異的玩具。
本案的虛假訴訟，標(biāo)的額達(dá)到470萬(wàn)元，數(shù)額特別巨大，實(shí)際騙取執(zhí)行款60.468萬(wàn)余元，也是數(shù)額特別巨大，訴訟程序從立案、審理、裁判、執(zhí)行全部走完了。裁判理由中：“從刑法的謙抑性角度考慮，應(yīng)將刑罰處罰關(guān)口推遲至人民法院立案受理后進(jìn)行開庭審理、作出實(shí)體性裁判等重要程序節(jié)點(diǎn)，將‘情節(jié)嚴(yán)重’的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提高至裁判進(jìn)入執(zhí)行階段并實(shí)際執(zhí)行一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，或者雖未進(jìn)入執(zhí)行程序，但造成其他嚴(yán)重后果等情形�！睋�(jù)此，本案虛假訴訟行為，應(yīng)當(dāng)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”�？墒�，裁判理由中論證得出的結(jié)論，恰好相反。這不是自相矛盾么？
關(guān)于虛假訴訟，最高人民檢察院2002年出臺(tái)了《關(guān)于通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》）。這個(gè)答復(fù)明顯出了問(wèn)題。該司法解釋出臺(tái)后，由于虛假訴訟非法獲利數(shù)額特別巨大，可能遭受的懲罰相當(dāng)有限，不法分子鋌而走險(xiǎn)，致使虛似訴訟愈演僡烈。實(shí)際上，虛假訴訟行為，詐騙對(duì)象是法院，主要是直接騙取法院執(zhí)行款（少數(shù)被害人被迫自行履行的，也應(yīng)算是法院執(zhí)行款），比起虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相直接騙取被害人財(cái)物，社會(huì)危害性明顯大得多。舉輕以明重，這種行為理所當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，并從重處罰。
兩高2018年10月1日施行的《關(guān)于虛假訴訟刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》存在同樣的問(wèn)題，仍然未能明確虛假訴訟的實(shí)質(zhì)，就是詐騙罪的變種，仍然未能明確應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，并從重處罰。無(wú)論是執(zhí)行裁判文書占有被害人的財(cái)物，還是執(zhí)行裁判文書逃避債務(wù)履行，虛假訴訟行為其社會(huì)危害性，都比直接騙取被害人財(cái)物要大許多。本案董方紅長(zhǎng)期從事非法吸收公眾存款違法犯罪活動(dòng)，無(wú)力償還債務(wù)，部分債權(quán)人向法院提起民事訴訟，法院依法查封了董方紅的部分資產(chǎn)。在這種情況下，董方紅竟然與張偉民惡意串通虛假訴訟470萬(wàn)元，最終從法院扣押董方紅的資產(chǎn)中騙取了執(zhí)行款60.468萬(wàn)余元，這說(shuō)明董方紅當(dāng)初借款時(shí)所承諾的還本付息，實(shí)際是虛假承諾，騙取債權(quán)人的借款。在法院扣押了董方紅的資產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)，竟然不惜弄虛作假，違法犯罪，都不愿還錢清償債務(wù)。顯然，董方紅當(dāng)初借款是名，詐騙出借人是實(shí)。在法院執(zhí)行時(shí)，持虛假訴訟裁判文書詐騙人民法院與債權(quán)人，參與執(zhí)行分配。這種惡意逃避債務(wù)的虛假訴訟，與通過(guò)虛假訴訟非法占有被害人的財(cái)物相比，社會(huì)危害性更為嚴(yán)重，更為突出。因?yàn)榍罢叩男袨槿瞬粌H騙了法院，還騙了債權(quán)人兩次，一次是借款時(shí)，一次是法院執(zhí)行時(shí)；后者的行為人只騙了法院，沒(méi)有騙虛假訴訟的債務(wù)人�？墒牵门欣碛芍�，“對(duì)于逃避債務(wù)類虛假訴訟行為而言，其造成的危害后果主要體現(xiàn)為導(dǎo)致他人債權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)。這種情況下，債權(quán)人的可得利益無(wú)法順利變現(xiàn)，與被害人自己所有的財(cái)產(chǎn)直接被他人非法占有相比，無(wú)論是實(shí)際造成的危害后果，還是從社會(huì)公眾的法感情來(lái)看，前者的社會(huì)危害性均相對(duì)較小�！睋�(jù)此，司法解釋竟然將逃避債務(wù)類虛假訴訟“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高了10倍，違反了社會(huì)常識(shí)。筆者斷定這個(gè)10倍標(biāo)準(zhǔn)不是調(diào)研出來(lái)的，而是拍腦袋想拍出來(lái)的。兩高2018年的司法解釋可能受到了高檢院2002年《答復(fù)》的影響和束縛，致使虛假訴訟行為是定虛假訴訟罪，還是定詐騙罪，依然模糊不清、模棱兩可。兩個(gè)司法解釋，都未能解決主要問(wèn)題，乏善可陳。
本案虛假訴訟發(fā)生在2013年5月，《刑法修正案（九）》尚未頒布，依照當(dāng)時(shí)的法律了，張偉民的行為不構(gòu)成犯罪。裁判中認(rèn)定張偉民依照當(dāng)時(shí)的法律構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪，屬于適用法律錯(cuò)誤。因?yàn)樵诒景柑摷僭V訟案中，雙方惡意串通，原被告都是虛假訴訟共同體，不存在自己幫助自己偽造證據(jù)。所以，如果不認(rèn)定張偉民成立詐騙罪，就應(yīng)該判無(wú)罪，而不是判虛假訴訟罪。本案董方紅、張偉民提起虛假訴訟，實(shí)際騙取執(zhí)行款60.468萬(wàn)余元，數(shù)額特別巨大，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，法定刑應(yīng)為十年以上。結(jié)果僅僅判了有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金三萬(wàn)元。這種輕緩處罰力度，怎么可能遏制虛假訴訟犯罪分子以身試法呢？
在案情簡(jiǎn)介中，提到董方紅、張偉民是以優(yōu)先償還拖欠親友債務(wù)為目的，進(jìn)行虛假訴訟的。這個(gè)話根本不可信。但是裁判理由的作者信了。問(wèn)題是，如果采信了被告人是為了優(yōu)先償還親友債務(wù)之目的，本案就是“部分篡改”型虛假訴訟了，按照裁判理由作者先前的觀點(diǎn)，張偉民就不可能成立虛假訴訟罪。對(duì)此，參見《刑事審判參考》第1375號(hào)胡群光妨害作證、王榮炎幫助偽造證據(jù)案，作者的觀點(diǎn)，“部分篡改”型虛假訴訟不成立虛假訴訟罪。由此可見，高法參與起草虛假訴訟司法解釋的人，都做不到前后一致，首尾一貫，司法解釋怎么可能不出問(wèn)題呢？說(shuō)明高法的人，也中了教義學(xué)的邪了。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
