[ 肖佑良 ]——(2022-5-16) / 已閱1816次
關(guān)于《刑事審判參考》第1373號案例的商榷意見
前言：法條對應(yīng)的是客觀事物，是實(shí)體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機(jī)統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識客觀事物。認(rèn)識客觀事物的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實(shí)質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實(shí)（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實(shí)與價值有機(jī)統(tǒng)一的屬性，判斷了事實(shí)，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實(shí)（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實(shí)導(dǎo)致定性錯誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人闞瑩，男，漢族，1979年3月4日出生。2019年8月2日被逮捕。
江蘇省蘇州市吳中區(qū)人民檢察院指控被告人闞瑩犯詐騙罪，向蘇州市吳中區(qū)人民法院提起公訴。
蘇州市吳中區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告人闞瑩在從事茶葉生意的過程中，與被害人馬云峰熟識，獲得了對方的信任。在得知馬云峰對茶葉收藏很感興趣且有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力后，闞瑩于2018年12月28日是，謊稱其有一提七餅“97水藍(lán)印”普洱茶出售，以一餅34000元的價格與馬云峰達(dá)成合意，騙得馬云峰支付的貨款人民幣238000元。后闞瑩以云南海鑫堂普洱茶冒充“97水藍(lán)印”普洱茶向馬云峰發(fā)貨。經(jīng)鑒定，該云南海鑫堂普洱茶的實(shí)際價值僅為4389元。
蘇州市吳中區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人闞瑩以非法占有為目的，詐騙他人財物238000元，數(shù)額巨大，其行為己構(gòu)成詐騙罪。闞瑩歸案后如實(shí)供述了上述事實(shí)，可以從輕處罰。闞瑩自愿認(rèn)罪，依法可以從寬處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第三款、第六十四條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決如下：
1、被告人闞瑩犯詐騙罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣5萬元。
2、責(zé)令被告人闞瑩退賠人民幣二十三萬八千元給被害人馬云峰。
宣判后，被告人闞瑩未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)也未提出抗訴，判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。
二、主要問題
如何正確計算詐騙犯罪中的詐騙數(shù)額？哪些可以進(jìn)行扣除？
三、裁判理由
本案中，被告人闞瑩以云南海鑫堂普洱茶冒充“97水藍(lán)印”普洱茶向馬云峰發(fā)貨。在審理認(rèn)定被告人的詐騙數(shù)額時，關(guān)于云南海鑫堂普洱茶的價值能否從詐騙數(shù)額中進(jìn)行扣除，存在以下兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，本案詐騙犯罪的數(shù)額應(yīng)以被害人實(shí)際所受的財產(chǎn)損失數(shù)額為準(zhǔn)，云南海鑫堂普洱茶應(yīng)當(dāng)從被告人騙得的貨款中扣除。理由是，被告人在騙取被害人貨款的同時，以交付低檔普洱茶的方式向被害人讓渡了一部分利益，雖然該普洱茶的價值遠(yuǎn)低于“97水藍(lán)印”普洱茶，但其仍具有普洱茶所應(yīng)有的市場流通屬性和食用價值，可以滿足被害人的基本需求。
第二種意見認(rèn)為，不應(yīng)將云南海鑫堂普洱茶的價值從被告人騙得的貨款中扣除。理由是，雖然該普洱茶是目前市場上正常流通的商品，有確定的市場價值，并能夠滿足一般消費(fèi)者的食用需求，但被害人購買“97水藍(lán)印”普洱茶的目的是收藏和投資，不是日常飲用，被告人以低檔普洱茶冒充高檔普洱茶向被害人發(fā)貨，無法滿足被害人的上述收藏和投資需求，對彌補(bǔ)被害人所受的財產(chǎn)損失沒有實(shí)際意義。
我們同意第二種意見，理由如下：
（一）詐騙數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考量被害人實(shí)際財產(chǎn)損失
《刑法》第二百六十六條規(guī)定，詐騙公私財物，數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪。從法條的字面含義理解，詐騙數(shù)額指的是行為人騙取的財物數(shù)額。司法解釋、規(guī)范性文件中也原則上采用行為人的所得額為標(biāo)準(zhǔn)計算詐騙數(shù)額。1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《96詐騙解釋》）中規(guī)定，利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙的，詐騙數(shù)額應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額認(rèn)定，合同的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)予以考慮。2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《金融犯罪紀(jì)要》）重申在沒有新的司法解釋之前，可參照《96詐騙解釋》的規(guī)定執(zhí)行。在具體認(rèn)定金融詐騙犯罪的數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計算。
…………（以上摘自《刑事審判參考》第124集闞瑩詐騙案）
四、案例評析
本案被害人馬云峰與被告人闞瑩達(dá)成買賣“97水藍(lán)印”普洱茶合意后，被害人先行支付全部貨款，爾后被告人以低價值的海鑫堂普洱茶（價值4389元）假冒高價值的“97水藍(lán)印”普洱茶發(fā)貨給被害人，騙取貨款238000元。該案雙方達(dá)成普洱茶買賣協(xié)議，發(fā)生在市場交易過程中，不僅侵害了財產(chǎn)所有權(quán)，而且侵害了正常市場交易秩序，應(yīng)定性為合同詐騙罪。
定性就是確定客觀事物的性質(zhì)，必須對客觀事物進(jìn)行全面評價。定罪也是定性，定罪必須對客觀行為本身予以全面評價。本案定性為詐騙罪，只考慮被告人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財物的部分事實(shí)。另有雙方達(dá)成、履行買賣合同的部分事實(shí)，沒有納入考慮。這種以偏概全的定性結(jié)論，容易出現(xiàn)偏差，難言客觀公正。
教義學(xué)灌輸以偏概全。在教義學(xué)語境中，法條是虛擬的概念，不是實(shí)體，不是客觀事物。法條適用，需要拆分，需要解釋，需要三段論與犯罪論體系。換言之，教義學(xué)定罪，確定行為性質(zhì)，是通過論證方式實(shí)現(xiàn)的。雖然論證模式有三段論及犯罪論體系予以規(guī)范，但是這種規(guī)范僅僅是個通用框架，適用于所有的罪名。這樣一來，斷章取義，以偏概全，同樣能夠通過三段論及犯罪論體系，論證出來定罪結(jié)論。因此，教義學(xué)中所謂法條競合、想象競合的概念，就是在灌輸以偏概全、斷章取義。
法條就是主客觀統(tǒng)一，主客觀統(tǒng)一就是罪刑法定。主客觀統(tǒng)一是行為整體，是實(shí)體，是客觀事物。這就意味著法條適用時，必須作為實(shí)體看待，作為行為整體看待，不能拆分，不能解釋。拆分和解釋都是破壞罪刑法定。然而，教義學(xué)中的客觀行為與主觀心態(tài)，是彼此獨(dú)立的兩大支柱�？陀^違法，主觀有責(zé)，是教義學(xué)中的流行標(biāo)語。也就是說，西方教義學(xué)將主客觀統(tǒng)一的行為整體，人為割裂成為外在的客觀行為與內(nèi)在的主觀心態(tài)，從而使主客觀統(tǒng)一的行為整體（實(shí)體）被虛擬化，一分為二演變成為兩個虛體，即客觀方面與主觀方面。教義學(xué)的全部理論，都是以這兩個虛體為基礎(chǔ)建立起來的。例如，行為刑法與行為人刑法。這兩種刑法學(xué)說應(yīng)該選誰，出現(xiàn)了學(xué)派之爭。即使行為刑法成為了通說，也始終未能淘汰行為人刑法，原因在于兩種刑法學(xué)說都是基于虛體的虛擬理論，虛擬理論不能通過實(shí)踐檢驗(yàn)，無法淘汰對方。教義學(xué)中的學(xué)派之爭，實(shí)際是虛構(gòu)理論之爭。行為刑法與行為人刑法，其實(shí)就是主客觀統(tǒng)一刑法的一體兩面。行為刑法與行為人刑法之爭，實(shí)際就是主客觀統(tǒng)一刑法的主觀方面與客觀方面之爭，就是現(xiàn)代版的盲人摸象，大象正面與背面之爭。還有，行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭等等，都是一回事，都是虛擬理論之爭。顯然，從行為刑法根基開始，教義學(xué)就是以偏概全學(xué)，教義學(xué)理論就是以偏概全理論。
主客觀統(tǒng)一符合客觀實(shí)際。行為人實(shí)施某種法律意義的行為時，主觀方面是法律意義上的行為，客觀方面也是以法律意義的行為�？陀^方面通過眼睛形成的鏡像，就是行為人的主觀方面。這就是主客觀統(tǒng)一。即使主觀方面與客觀方面還有超出法律意義行為的其他內(nèi)容，例如，行為人實(shí)施盜竊行為時，想起邀請朋友喝酒唱歌，或者行為人實(shí)施盜竊行為時，有人在遠(yuǎn)處盯著行為人，但行為人自己并不知情等等。這些超出法律意義行為的其他內(nèi)容，都不影響行為人實(shí)施的該法律意義行為的性質(zhì)。主客觀統(tǒng)一，人人都可以親自實(shí)踐進(jìn)行檢驗(yàn)。不要跪舔迷信教義學(xué)，始終堅(jiān)持實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)。主客觀統(tǒng)一，宣告了教義學(xué)理論大廈轟然崩塌。追隨教義學(xué)，是徹頭徹尾的笑話。我國法學(xué)已經(jīng)被教義學(xué)帶進(jìn)溝里了，每年發(fā)表的核心期刊教義學(xué)論文或者出版的教義學(xué)書籍，幾乎都是學(xué)術(shù)垃圾，純粹浪費(fèi)紙張，禍害森林資源。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
