[ 肖佑良 ]——(2022-4-12) / 已閱2269次
西方法學(xué)是如何將我們帶進溝里的（上）
——評王洪教授的《制定法推理與判例法推理》
德國法學(xué)家拉德布魯赫說：“法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發(fā)才能被理解。”
英國法學(xué)家哈特在《法律的概念》中指出：“每當(dāng)我們把特定的具體情況涵攝于抽象的規(guī)則時，總是會同時出現(xiàn)確定性的核心以及值得懷疑的邊緣。這使得所有的規(guī)則都有著模糊的邊緣，或者說‘開放性結(jié)構(gòu)’�！奔疵總�法律概念都有一個確定的、沒有爭議的意思中心或含義核心，也有一個不確定的邊緣地帶——“陰影地帶”即“開放性結(jié)構(gòu)”�！罢呤侵父拍钔庋拥拿鞔_區(qū)域，在此區(qū)域中人們不會產(chǎn)生爭論；后者是指概念處延的不確定的區(qū)域即邊緣地帶，人們在此容易出現(xiàn)分歧。對于一般案件或者典型案件而言規(guī)則是確定的，對于個別案件或者非典型案件而言規(guī)則是開放的。個案事實有時能符合上述中心意思即規(guī)范類型；有時會落入法律的“開放空間”，此時法律并不能為具體案件給出確定無疑和無可爭辯的答案。
古希臘思想家亞里士多德在《政治學(xué)》中指出：“法律只能訂立一些通則，不能完備無遺，不能規(guī)定一切細(xì)節(jié)，把所有的問題都包括進去，而一個城邦的事務(wù)又是非常復(fù)雜且經(jīng)常變幻的，法律絕不可能及時地適應(yīng)這個需要�！闭绻帕_馬法諺云：“法不是針對個別人而是針對一般人而設(shè)計的�！狈勺鳛橐话阈砸�(guī)范只適用于大多數(shù)案件而并不適用于所有案件。亞里士多德在《尼各馬科倫理學(xué)》中指出：“法律始終是一種一般性的陳述，但也存在著為一般性的陳述所不能包括的情形，……法律所考慮的是多數(shù)案件，亦即典型的和一般的情形，但法律對特殊的情況卻無法加以說明。”法律普遍性和一般性的獲得，是以忽略個別性或者特殊性為前提和代價的。法律作為具有普遍約束力的社會規(guī)范，它通常要考慮和概括的是每一類行為或者現(xiàn)象中的那些一般性與普遍性的情況，而忽略那些個別性或者特殊性的情形。法律規(guī)則由于沒有完全涵蓋生活事實的具體性或者復(fù)雜性，沒有完全解答當(dāng)前所有的具體案件，不能完全決定具體的案件，是不完全性協(xié)議或者有限文本。正如惹尼指出，法律的正式淵源并不能夠覆蓋或者解答當(dāng)前所有的具體案件，對具體案件而言是有空隙、漏洞或空白的，表現(xiàn)出某種不完全性。從邏輯上說，法律規(guī)則或者規(guī)范由于具有概括性或者一般性，因而是概稱句而不是全稱句。全稱句是對一類事物中的每個事物的陳述，比如鳥是動物。概稱句是對一類事物中一般事物的陳述，比如，鳥會飛是鳥的一般情形的陳述，因為企鵝是鳥但不會飛。在日常生活中，許多情況下用的都是概稱句。（以上摘自王洪教授書籍）
評析：在西方法學(xué)中，法律是一個開放的、非協(xié)調(diào)的、不完全的體系，是人類的作品，像人類的其他作品一樣，只有從作者的理念出發(fā)才能被理解�？梢�，法律不是行為實體概念，不能直接對應(yīng)現(xiàn)實社會中具體的行為實體�，F(xiàn)實中找不到與之相吻合的客觀事物，因而是一個虛擬概念。這個虛擬概念具有確定性的核心以及值的懷疑的邊緣。然而，法律實際上是一個行為實體概念，直接對應(yīng)現(xiàn)實社會中具體的行為實體，現(xiàn)實中能夠找到與之相吻合的客觀事物。法律是行為整體，是行為實體，是客觀事物。
人類實踐證明，法律規(guī)范（道德規(guī)范、職業(yè)規(guī)范等）的適用，都要遵循有原則，就有例外的普遍規(guī)律。有原則，就有例外，是法律適用的第一原則。在刑法領(lǐng)域，有原則，就有例外，是刑法適用的第一原則，其地位比罪刑法定原則更為重要。原則是違法的，例外就是合法的，或者是符合主流社會道德觀的；反之亦然。由于原則與例外，是性質(zhì)對立的客觀事物，故不能使用同一概念予以表述。否則，“黑白同框”違背了基本邏輯，就犯了低級錯誤。
刑法第二百三十二條：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑，……。這里建立兩個集合：A與B。其中集合A{將人殺死，將人打死，將人掐死，將人毒死，將人燒死，將人溺死，將人電擊死，將人推下懸崖摔死等等，過去，現(xiàn)在，將來，全部的故意致人死亡的案件}，集合B{正當(dāng)防衛(wèi)把人殺死，執(zhí)行職務(wù)槍決死刑犯，戰(zhàn)爭行為，洞穴奇案等等，過去，現(xiàn)在、將來，所有合法或者符合主流道德觀的故意致人死亡案件}。按照西方法學(xué)理論，罪狀“故意殺人的”所對應(yīng)的，是AB兩個集合的并集。而且，“故意殺人的”這五個字所描述的，只是AB兩個集合的并集中的一般情形、多數(shù)情形。也就是說，“故意殺人的”這五個字不僅不描述AB兩個集合的并集的全部，而且還不描述A集合中的全部。由于現(xiàn)實中A集合中的故意殺人案件，大部分都是使用刀具將人殺死的情形。因此，罪狀“故意殺人的”所描述的一般情形、多數(shù)情形，就是集合A中使用刀具將人殺死的這個大部分的情形。這個大部分對應(yīng)現(xiàn)實中普通的、典型的故意殺人案件。對于A集合中故意致人死亡的特殊情形，例如把人燒死，把人毒死，把人推下懸崖致人死亡等等，都不屬于罪狀“故意殺人的”描述或者涵蓋范圍，罪狀“故意殺人的”不能對這些特殊情形加以說明。這部分對應(yīng)現(xiàn)實中疑難的、新型的故意殺人案件�？梢姡鞣椒▽W(xué)理論中，罪狀“故意殺人的”具有確定的核心及值得懷疑的邊緣，是開放性結(jié)構(gòu)。法律規(guī)則是不確定的、開放的、非協(xié)調(diào)、不完全的體系。因此，法律需要解釋。
實際上，我國刑法分則中罪狀“故意殺人的”，所對應(yīng)的是集合A中的所有案件，即過去、現(xiàn)在、未來的全部故意致人死亡的個案，不管是典型的、普通的案件，還是疑難的、新型的案件，都包括在其中，但不包括集合B中的任何案件。集合A中的所有個案，都是客觀事物，它們的表現(xiàn)形式千姿百態(tài)，沒有兩個表現(xiàn)形式是完全相同的具體個案。然而，集合A中所有的具體個案，盡管表現(xiàn)形式千姿百態(tài)，但是作為相同性質(zhì)的客觀事物，都具有共同的本質(zhì)屬性，即區(qū)別于其他行為實體的本質(zhì)特征——“故意殺人的”。顯然，集合A中千姿百態(tài)的具體個案，是從表現(xiàn)形式的角度描述客觀事物的，體現(xiàn)了客觀事物的特殊性、個別性；罪狀“故意殺人的”是從內(nèi)在本質(zhì)的角度描述客觀事物的，體現(xiàn)了客觀事物的一般性、普遍性。罪狀與具體個案，是一般與特殊、普遍與個別的關(guān)系。它們所描述的，實際是同一行為整體，是同一行為實體，是同一客觀事物。因此，罪狀“故意殺人的”是行為整體，是行為實體，是客觀事物。由于是客觀事物，毫無疑問，罪狀“故意殺人的”是確定的、封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無缺的體系。因此，法律不需要解釋。與上述西方法學(xué)理論中“故意殺人的”是不確定的、開放的、非協(xié)調(diào)的、不完全的體系，法律需要解釋相比，兩者直接對立。具體案件定性，就是認(rèn)識客觀事物。認(rèn)識客觀事物的普遍規(guī)律，都是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。例如醫(yī)學(xué)，天文學(xué)，動植物學(xué)，材料學(xué)，物理學(xué)、化學(xué)等等，都是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。因此，具體案件定性，唯一正確的道路也應(yīng)該是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。然而，西方法學(xué)理論另起爐灶，通過論證模式認(rèn)識客觀事物，簡直荒唐。追根究源，原來西方法學(xué)理論的根基，即法律是什么，幾千年前就脫離了實際，犯了“黑白同框”的邏輯錯誤，嚴(yán)重誤判，陷入法律適用需要解釋的虛擬理論泥潭中，以訛傳訛，流傳至今。
我國刑法分則條文，以刑法第三百零八條之一為例，“司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴(yán)重后果的”，該罪狀的誕生，是先有具體個案發(fā)生，后有立法者依據(jù)具體個案，透過現(xiàn)象看清楚具體個案中行為實體的內(nèi)在本質(zhì)，用文字語言描述出來的。實際案例，都是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在，都是客觀事物。所有刑法分則條文罪狀，對應(yīng)的都是客觀事物。凡是被立法者選中欲入罪規(guī)制的，必然是要受到刑法處罰的。刑法第三百零八條之一就是適例。特別需要強調(diào)的是，刑法第三百零八條之一的罪狀即“司法工作人員、……或者其他嚴(yán)重后果的”，全部文字符號所描述的，有且只有一個行為整體、一個行為實體、一個客觀事物。換言之，罪狀的全部文字符號是絕對不可以拆分的一個行為整體，是一個法律概念，是一種刑法分則規(guī)范的犯罪行為。行為整體拆分之后，單獨的字詞句，既不存在任何法律概念，也不存在任何法律意義。罪狀是客觀事物，所以，罪狀是確定的、協(xié)調(diào)的、封閉的、完美無缺的。這里需要補充的是，與罪狀（原則）相對應(yīng)的例外情形，例如上述集合B中的具體個案，在立法時就是被排除在外在的。因為需要立法予以規(guī)制的危害行為，都是要定罪處刑的。而例外情形，是合法的或者是符合社會主流道德觀的，都是不能繩之以法的情形。
法律解釋是偽命題。西方法學(xué)理論中，法律解釋之所以存在，根源就在于錯誤認(rèn)知，即法律是開放的、非協(xié)調(diào)的、不完全的體系。開放性是法律的普遍特征。法律是不完美的，常常存在所謂的“法律疑義”“法律反差”“法律漏洞”“法律沖突”“惡法”等法律疑難問題。為了解決這些疑難問題，法律解釋應(yīng)運而生。法律解釋就是為了解決這些所謂的疑難法律問題量身定制的。然而，如前所述，法律實際上是客觀事物，是確定的、封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無缺的體系。因此，法律條文即罪狀，已經(jīng)為集合A中全部具體個案，不管是一般典型案件，還是個別特殊或者疑難復(fù)雜新型案件，都提供了確定無疑的、無可爭辯的、完美無缺的答案。所以，西方法學(xué)理論中所謂的法律疑難問題，即“法律疑義”“法律反差”“法律漏洞”“法律沖突”“惡法”，實際上根本不存在，都是徹頭徹尾的偽命題，法律解釋自然也是偽命題。不僅如此，以法律解釋為前提的所謂法律邏輯，同樣是徹頭徹尾的偽命題。
西方法學(xué)理論是偽科學(xué)。像法律解釋這種偽命題，竟然在世界上流傳了數(shù)千年，未能被識破，也堪稱世界奇跡了。國內(nèi)國外，從來沒有辦過案件的人，只要坐在辦公桌或者書房里奮筆疾書，照搬照抄，天馬行空地發(fā)表論文或出版著作，就能成為法學(xué)家。這是西方法學(xué)虛擬理論的香火能夠延續(xù)不斷的秘密。這種法學(xué)家，從來沒有實踐是檢驗真理唯一標(biāo)準(zhǔn)的概念，取而代之的，是鼓吹學(xué)派之爭，他們自己被西方法學(xué)理論忽悠瘸了也就算了，糟糕的是，他們不遺余力地發(fā)表大量的虛擬理論著作，人云亦云，以訛傳訛，害得實務(wù)部門許多人跟著他們深陷虛擬理論泥潭無法自拔。最糟糕的是，西方法學(xué)虛擬理論，不是認(rèn)識客觀事物的正確方法，甚至根本就不是個方法。所謂的法律解釋，表面上都是打著維護罪刑法定的旗號，其實都是干著破壞罪刑法定原則的勾當(dāng)。因為罪狀是描述客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，代表客觀事物。其中的任何字詞句，都是不允許拆分、不允許變動的，不存在解釋空間。否則，就不是原來的客觀事物了。例如，公開盜竊解釋成盜竊罪，放飛籠在鳥，將鉆戒扔入大海，高買低賣他人股票等成立故意毀壞財物罪等等，都是當(dāng)今流行的破壞罪刑法定原則的實例。由于法律解釋，幾乎所有的疑難復(fù)雜案件，都無法達成共識。毫無疑問，法律解釋嚴(yán)重干擾了實務(wù)辦案，嚴(yán)重破壞了法制統(tǒng)一，導(dǎo)致定性與客觀事實不符的案件接連不斷，層出不窮。最高人民法院竟然要求“在裁判案件中解釋法律規(guī)范，是人民法院適用法律的重要組成部分�！笨梢姡罡呷嗣穹ㄔ阂脖晃鞣椒▽W(xué)理論的忽悠瘸了，需要刮骨療毒了。
英國哲學(xué)家體謨提出了事實判斷和價值判斷的概念，并在它們之間劃出了一條界線。這就是休謨在《人性論》等著作中所說的兩類知識。休謨指出：“人類的知識領(lǐng)域分為兩類。一種是關(guān)于事實的知識，這種知識的命題只關(guān)心事實的真相是怎樣的，其不是真就是假，即‘是’與‘不是’的命題；另一種是關(guān)于價值的知識，這種知識命題與事實無關(guān)，其關(guān)心事情應(yīng)該是怎樣的，不存在真與假的問題，是‘應(yīng)當(dāng)’與‘不應(yīng)當(dāng)’的命題。”在休謨看來，事實判決與價值判斷分屬于兩個不同領(lǐng)域，是性質(zhì)不同的兩種判斷。對于前者，人們要回答的是“真”或“假”的問題；而對于后者人們要回答的是“妥當(dāng)”或“不妥當(dāng)”的問題。應(yīng)當(dāng)指出，休謨的上述區(qū)分及概括在邏輯上成立的，對于同一事情的事實判斷與價值判斷是兩個根本不同的判斷。價值判斷與事實判斷之間是否存在推導(dǎo)關(guān)系？這個問題被稱為“休謨問題”。休謨對此問題作出了否定回答：事實判斷與價值判斷不可相互推導(dǎo)和相互歸約，在它們之間不存在任何推導(dǎo)關(guān)系�！安荒芤驗槭虑榈膶嶋H情況如何便推論事情應(yīng)當(dāng)如何；反之，更不能因為想象事情應(yīng)當(dāng)如何從而以為事情實際如何，即價值判斷不能影響事實的存在的判斷�！边@被稱為“休謨法則”。休謨批評了以往人們將事實判斷與價值判決混為一談的邏輯混亂。
事實涵攝即事實認(rèn)定是一個將行為或事件歸入或者納入法律規(guī)定、法律概念或者法律關(guān)系范疇之中的過程。這項工作是法官在事實與規(guī)范之間的往返觀照，即“法律與事實間的目光之往返流轉(zhuǎn)”，或曰“在確認(rèn)事實的行為與對之作出法律評斷的行為間的相互穿透”。即一方面將案件事實向上概括，不斷增加其抽象性而使之一般化，另一方面又將法律規(guī)范不斷下延使之具體化，以便判定行為或者事件是否符合法定構(gòu)成要件。即事實涵攝是事實與概念、事實與規(guī)范之間的對應(yīng)或連接關(guān)系，不是概念與概念之間的包含或蘊含關(guān)系。事實涵攝是一個認(rèn)知問題，也是一個評價的問題。它不是概念之間的邏輯推演過程，而是一個在事實與概念之間或者事實與規(guī)范之間建立對應(yīng)的過程。
評析：仍以刑法第三百零八條之一為例，罪狀描述的是行為整體、行為實體、客觀事物。立法之前，該行為整體、行為實體、客觀事物，是一種具有社會危害性的具體行為，僅僅是事實。立法之后，該危害社會的具體行為本身，還是行為整體、行為實體、客觀事物，沒有因為立法程序而增加或者減少什么，仍然還是事實。但是，立法程序賦予該具體行為相應(yīng)的法律后果之后，即“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，事實就被賦予了價值屬性，成為了既是事實又是價值的法律。此后處理相同案件，如果行為人實施了相同的具體行為，只要事實判斷了，根據(jù)相同事物相同處理的公平正義原則，直接將立法賦予事實的法律后果施加于行為人身上即可。顯然，法律適用時，事實判斷與價值判斷是同時存在、不可分割的，是有機統(tǒng)一的。休謨法則，在法律適用領(lǐng)域，遇到了例外情況。換言之，通常情形下休謨法則是正確的。但是，在特殊情形下，休謨法則存在例外，此時事實判斷與價值判斷合二為一，有機統(tǒng)一。
法學(xué)家們信奉“休謨法則”，區(qū)分事實與價值，認(rèn)為事實與價值之間不存在任何推導(dǎo)關(guān)系。然而，法學(xué)家們又認(rèn)可事實涵攝是事實與概念、事實與規(guī)范之間的對應(yīng)或者連接關(guān)系，事實涵攝是一個認(rèn)知問題，也是一個評價問題。這顯然是有矛盾的。實際上，要在事實與規(guī)范之間的往返觀照，即“法律與事實間的目光之往返流轉(zhuǎn)”，或曰“在確認(rèn)事實的行為與對之作出法律評斷的行為間的相互穿透”。如果事實與法律不是同種客觀事物，那么所謂的目光往返，所謂的相互穿透，根本就是幻想，不可能實現(xiàn)。所以，在法律領(lǐng)域，事實判斷與價值判斷是合二為一的，事實與價值是有機統(tǒng)一的，法律既是事實，又是價值。
正如丘吉爾所言，“最有力的雄辯，不是冗長的論證，而是要舉出足夠多的事實并且所有的事實都指向同一個方向�！�
評析：法律是事實與價值有機統(tǒng)一的。因此，所有法律問題，實際就是事實問題。認(rèn)可這一點，法律適用將發(fā)生翻天覆地的變化。尤其是對于無職無權(quán)的辯護人來說，在法律解釋的語境下，辯護人的解釋，幾乎沒有人聽得進去。但是，如果廢除法律解釋，在以事實說話的語境下，大家的注意力都集中在案件事實上，各方的意見成立與否，全都依賴事實與證據(jù)說話。這種語境下的辯護意見，是以事實說話的。裁判者如果故意輕視或者忽略，違背事實錯判，直接就是枉法裁判了。另外，案件事實相對有限，法庭只要查明事實，訴訟效率將顯著提高。上述丘吉爾所言，任何時候都是很有借鑒價值的。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
