[ 胡勇軍 ]——(2005-6-6) / 已閱40203次
不動產善意取得制度研究
浙江海通聯(lián)合律師事務所 胡勇軍
【內容提要】善意取得制度是物權法是物權上的一項重要制度，其源于古老的日耳曼法的“以手護手”的原則，現(xiàn)在已為世界上大多數(shù)國家的民法所確定。關于善意取得制度是否適用于不動產，各國立法存在差異，在理論研究方面也存在不同見解。筆者認為，在我國將要制定的物權法中，應根據(jù)我國立法和司法實踐基礎及不動產登記制度的現(xiàn)狀，制定符合我國國情的不動產善意取得制度，以維護交易秩序，保護善意第三人的合法權益。
【關鍵詞】不動產登記瑕疵 善意取得 交易安全 利益權衡
善意取得制度是物權法是物權上的一項重要制度，其源于古老的日耳曼法的“以手護手”的原則，現(xiàn)在已為世界上大多數(shù)國家的民法所確定。目前我國在民事立法上雖未正式確定善意取得制度，但在有關的司法解釋中已有相關的規(guī)定，由于世界各國對不動產登記制度，所采用的原則不同，即實質審查主義還是形式審查主義不一，所以對善意取得制度的適用范圍即是僅適用于動產，還是既適用于動產也適用于不動產，較有爭論，且立法規(guī)定不同。我國現(xiàn)在尚未制事實上物權法，也無統(tǒng)一的不動產登記法，而且理論界對我國在將要制定的物權法上是否規(guī)定善意取得制度，特別是不動產善意取得制度也存在爭議。筆者認為，在我國將要制定的物權法中，既要借鑒世界各國民事立法的以驗，確定動產善意取得制度，也應根據(jù)我國立法和司法實踐基礎及不動產登記制度的現(xiàn)狀，制定符合我國國情的不動產善意取得制度，以維護交易秩序，保護善意第三人的合法權益。
一、不動產善意取得的概念界定
傳統(tǒng)的善意取得概念，將標的物限定為動產，一般表述為：無權處分他人動產的占有人，在不法將動產轉讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動產時出于善意，就可依法取得對該動產的所有權，受讓人在取得動產的所有權以后，原所有人不得要求受讓人返還財產，而只能請求轉讓人(占有人)賠償損失。
本文描述的不動產善意取得，是將善意取得的標的擴張到不動產領域，包括諸如船舶、車輛、飛行器等以登記為公示方式的特殊動產。但此處的不動產不包括未經登記的不動產。我國因國情所限，尚未建立起健全的不動產登記體系。農村的不動產，尤其是農民私有房屋及其宅基地使用權未進行登記的現(xiàn)象較為普遍，在城鎮(zhèn)，居民的私有房屋及相應的土地使用權未進行登記的，也并非個別現(xiàn)象，對于此類未予登記的不動產，不屬于我們討論的不動產善意取得的范圍，至于其能否準用動產的善意取得制度，要具體情況具體分析。
綜上，我們將不動產善意取得界定為：第三人出于善意信賴不動產（包括以登記為公示方式的特殊動產）登記簿的登記，而與登記記載的權利人發(fā)生交易，并且該轉讓的不動產已經登記于該第三人名下，此時，若登記記載的權利人與真正權利人不符，善意第三人也即時取得不動產所有權，而不受真正權利人追奪，真正權利人只能請求登記記載的權利人或有過錯的登記機關賠償損失。
二、不動產善意取得的理論爭議及評析
如前所述，關于善意取得制度是否適用于不動產，各國立法存在差異，在理論研究方面，學者亦存在不同見解，主要有肯定說和否定說兩種。
（一）否定說。目前我國學者一般認為善意取得制度僅適用于動產領域，認為所謂善意取得，即指“無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人交付于買受人后，若買受人于取得該動產時系出于善意，即取得該動產所有權，原動產所有人不得要求買受人返還”。至于不動產，因以登記為其公示方法，交易中不致誤認占有人為所有人，因為不動產登記制度的建立，第三人若再以不知不動產之權利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能，故在建立不動產登記制度后，善意取得的原理以及規(guī)則在不動產法領域已經無法適用。即使存在不動產準用動產善意取得的必要，也僅在違章建筑等極少數(shù)未進行保存登記的不動產之上。對于已登記的不動產發(fā)生登記錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得。
（二）肯定說。持肯定觀點的學者認為，應承認不動產善意取得。認為如果買受人在買受不動產為善意無過失，則采取犧牲其他人的利益，而維護交易秩序和交易規(guī)則的立場，確認買賣關系有效。并且，在現(xiàn)代社會中，無論現(xiàn)代不動產登記制度多么獨立、完善，仍不能完全避免登記權利內容與實際權利狀態(tài)不一致的情況發(fā)生，因而存在不動產無權處分的可能。所以，僅以交易方不會誤信不動產占有人為有權處分人而與之交易為理由，一概排斥不動產善意取得制度之適用是缺乏根據(jù)的。對于相信登記公示力而自無權處分人處取得不動產的善意第三人而言，也有失公允。另外我國《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第８９條關于共同共有財產善意取得的規(guī)定，就包括了共同共有不動產的善意取得。認為如果買受人在買受該不動產時為善意無過失，則采犧牲其他共有人的利益，而維護交易安全和交易規(guī)則的立場，確認買賣關系有效。
筆者以為為，談到不動產善意取得，自然離不開對物權行為理論和不動產登記制度的研究。所謂物權行為，根據(jù)德國法學家薩維尼的表述，應為以物權的設立、移轉、變更和廢止為目的的法律行為，其基本含義是：交付是一個獨立的契約，交付的意思表示是獨立意思表示，交付必須具備外在的形式。這種理論認為，當事人在標的物的轉移和物上權利的轉移這兩個事實上，表達了兩個意思表示。前者為當事人建立債的關系的債務合同；后者為物權契約，即專門為物權變更而成立的獨立于債務合同的另一個契約。在一項物權轉移的法律交易中，雙方當事人產生債務合同，也會產生物權契約，前者為原因行為，后者為結果行為；但這兩個行為又是兩個獨立的合同，所以物權契約的效力不再附從于其原因行為的效力，而應從其中抽象出來，雙方不再發(fā)生關系。即使作為原因行為的債務合同不能生效，而物權契約仍然有效，即原物權人不能因為債務合同的無效而拒絕物的交付，但對方因此而不當?shù)美�，應該返還所交付之物及物上權利。為強化物權公示效力，法律為動產選擇了交付的公示方式，為不動產選擇了登記的公示方式。不動產登記主要任務是記載不動產物權的設立及變動，所謂不動產登記的效力，指的是登記這一法律事實對當事人的不動產物權所施加的實際作用，也就是國家實行不動產登記制度要實現(xiàn)的功能。筆者認為，不動產應該適用于善意取得制度。這是因為：
1、善意取得制度是保護不動產交易安全和交易秩序的需要。善意取得是適應商品交換的需要而產生的一項法律制度。在廣泛的商品交換中，從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權處分財產，也很難對市場上出售的商品逐一查清。如果受讓人善意取得財產以后，根據(jù)轉讓人的無權處分行為使交易無效，并讓受讓人返還財產，則不僅要推翻已經形成的財產權屬和財產關系，而且使當事人在從事交易活動時，隨時擔心買到的商品有可能要退還。此時，雖然保護了真實所有人的利益，但由此損害的不止是一個善意第三人的經濟利益，更重要的是動搖了他對市場交易安全的信心，進而影響交易秩序的穩(wěn)定。在一個以交易維系的社會里，法律應犧牲靜態(tài)安全，去換取交易秩序和交易信心。因此，保護善意第三人利益已成為市場經濟社會物權變動時應遵循的一般原則。善意取得制度是通過限制財產所有權人的追及權和一定程度上犧牲所有人的利益來實現(xiàn)維護商品交換的安全和良好秩序的目的。據(jù)此，房屋作為不動產進行買賣同樣需要保護其交易安全和交易秩序，故應當適用善意取得制度。
2、許多國家都明確規(guī)定不動產可以適用善意取得制度。例如，《瑞士民法典》第973條第1款規(guī)定：“出于善意而信賴不動產登記簿的登記，因而取得所有權或其他權利的人，均受保護�！薄兜聡穹ǖ洹返�926條也有類似規(guī)定。另外，我國臺灣地區(qū)1993年完成的《民法物權編部分修文草案》第759條第2項規(guī)定：“因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響�！背浞煮w現(xiàn)了所有人權益與社會商品流轉秩序兩種利益權衡后的取舍。
3、從我國善意取得制度民法理論角度進行考察。根據(jù)《民法通則》善意取得概括規(guī)定，無權處分他人動產的占有人，在不法將動產轉讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動產時出于善意，可依法取得對該動產的所有權。受讓人在取得動產的所有權以后，原所有人不得要求受讓人返還財產，而只能請求轉讓人（占有人）賠償損失。由此得出善意取得的構成主要包括三個要件：一是取得的財產必須是依法可流通的動產；二是受讓人取得財產時出于善意； 三是受讓人必須通過交換而取得財產。在此基礎上，形成了我國民法上善意取得制度只適用于動產的通說。實際上，我國民法對動產與不動產的規(guī)定是沿用兩條線的立法模式，尤其在涉及物權變動模式方面的規(guī)定顯得更為突出，因而不能依據(jù)法律規(guī)定動產適用善意取得制度（物權變動）來排除不動產不適用善意取得制度。
4、司法解釋實際上已間接承認不動產的善意取得制度。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條規(guī)定，“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償�！� 該條中未將“共有財產”限定為動產，故可以理解為既包括動產也包括不動產，從該司法解釋演變生成來看，實際上就是源于共同共有房屋的買賣糾紛。據(jù)此，司法解釋實際上已間接承認不動產的善意取得制度。
5、從善意取得制度的發(fā)展趨勢角度來看，在商品經濟發(fā)展日臻完善的社會背景下，不動產的交易將越來越頻繁，是立足于全方位保護所有權的利益，還是在兼顧所有人權利的前提下，給予交易安全和交易問題充分保護。筆者認為，如果一味保護不動產所有人的利益，將會加大不動產的交易成本和信用成本，一定程度上阻礙不動產的流通。事實上，善意取得制度也正是順應商品時代發(fā)展的潮流而作出回應，越來越多的國家將擴大善意取得制度的適用范圍，不但適用不動產，而且提出了債權是否也應適用善意取得制度。鑒于這種情形，筆者認為，確立不動產的善意取得制度具有其重大現(xiàn)實意義。
三、不動產善意取得的適用情形
不動產善意取得制度是借助登記的公信力原則來實現(xiàn)維護交易安全的目的的。已登記的才能產生公信力，才會發(fā)生善意取得的問題，而對未進行登記的不動產，不存在登記公信力原則問題，當然也無善意取得制度適用的必要。因此不動產善意取得只適用于已進行登記，但登記瑕疵的不動產物權中，具體有以下幾種適用情況：
1．共有房屋的部分共有人擅自出賣共有房屋的，受讓人在善意時即可取得所有權。共有房屋，由于某種原因只登記為一個人所有或謊稱其已征得其他共有人同意，或受讓人有可能對出讓人的行為合理理解為全體共有人同意出讓而發(fā)生善意取得問題。
此種適用是依據(jù)《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條規(guī)定：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務，在共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效，但第三人善意有償取得該財產的，應當維護第三人的合法利益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”有的學者認為此條對不動產而言，并非對于不動產準用動產善意取得制度的認可，而是對于登記公信力的特別規(guī)定。對此筆者認為，此條雖是對不動產登記公信力的特別規(guī)定，但此種特別規(guī)定所維護的依然只是善意第三人的利益，而對第三人惡意取得不動產的則并不保護其基于登記所取得的利益。第三人能否取得不動產所有權，取決于其是否具有善意，若善意即能取得，若惡意即不能取得，因此此條所規(guī)定應是不動產善意取得制度無疑。
2．不動產登記瑕疵
不動產登記瑕疵是指不動產登記事項所記載的權利內容與事實不符，造成不動產登記瑕疵的原因有以下幾種：
�。�1）由于登記機關的錯誤登記，使不動產登記簿上記載的物權并非真實的物權人。如誤將甲登記為乙。
�。�2）不動產登記以外的法律變動。如本是不動產的所有權人，但其不愿用自己的名義辦理所有權登記，與自己的朋友乙約定，而將房屋所有權登記為乙，此種約定非贈與或放棄所有權的意思表示。
�。�3）作為不動產權利變動的原因關系無效或被撤銷。物權人將物權轉讓給他人，但由于存在脅迫、欺詐等為法律所禁止的意思表示瑕疵，而導致當事人進行物權變動的意思表示喪失物權法上的效力，就應消除物權變動的后果，進行更正登記，恢復原物權人所應有的法律地位，但在更正登記之前，原登記對善意第三人仍具有公信力。
對于未辦理產權變更登記的不動產在交易中是否也應適用不動產善意取得制度，筆者認為：不動產雖轉移占有，但沒有辦理產權變更登記的，不能以占有作為其公信力的標志。不動產的公信力來自于變更登記，因為法律規(guī)定不動產所有權轉移的標志只能是依法進行產權變更登記。不動產的占有人盡管善意也不能依占有來對抗不動產原所有人，因沒有登記更不能以登記來抗辯原所有權人。因此未辦理產權變更登記的不動產，不適用不動產善意取得制度，也不能準用動產善意取得制度。
四、不動產善意取得的構成要件
不動產善意取得的構成要件，除客體物為不動產外，基本上與動產善意取得的構成要件相同，具體如下：
�。ㄒ唬说奈镄铻椴粍赢a
不動產的概念，按照最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第186條所作的解釋：“土地、附著于土地的建筑物及其它定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產。”不動產的范圍，我們《擔保法》第九十二條規(guī)定：“本法所稱不動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物。”因此，理論界普遍認為，在我國法律上不動產的范圍以該條的規(guī)定為準，即不動產包括：土地、房屋和林林等地上定著物。
�。ǘ┳屌c人須為無權處分不動產的占有人
這一條中包含了兩層含義：一方面讓與人須為不動產的占有人，只有不動產的占有人才有可能將占有的不動產轉移于第三人。若沒有讓與人的占有可資信依賴，則無占有之公信力，也就無受讓人的善意可言。所以讓與人為不動產占有人是善意取得發(fā)生的前提條件。這里的占有不權直接占有為限，間接占有、輔助占有乃至瑕疵占有也無不可。另一方面，讓與人須沒有處分不動產的權利。如果讓與人享有讓與不動產的權利，是無善意取得適用問題。
所謂無權處分，是指讓與人無處分權而從事了法律上的處分行為。這種法律上的處分主要是指通過買賣、設定抵押等使所有權發(fā)生轉讓。常見的無權處分有以下幾種情形：一是無所有權的情形，如承租、保管或借用人對承租或保管、借用的不動產不享有所有權而將該財產出讓給他人；二是所有權受到限制的情形，如某一共有人未經其他共有人的同意，而將共有財產處分給他人；三是代理人擅自處分被代理人的財產的情形，如代理的情況下，也有可能發(fā)生無權處分的情況。
�。ㄈ┦茏屓隧毻ㄟ^有償?shù)姆尚袨槎〉貌粍赢a的所有權。
善意取得制度是為了保護交易安全而設定的，因而惟有在受讓人與讓與人之間存在交易行為時，法律才有保護的必要，也才存在善意取得的問題。因此受讓人取得的財產必須是通過買賣、交易、債務清償、出資等具有交換性質的法律行為實現(xiàn)的。如果通過繼承、饋贈等行為取得不動產的，則不能產生善意取得的效力。
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