[ 秋實(shí) ]——(2005-5-17) / 已閱10543次
刑法第一百六十八條修正完善之我見(jiàn)
作者:
秋實(shí)
一、刑法第一百六十八條的立法背景及修正意義
國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪和國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪是修訂后的刑法新增設(shè)的罪名，其產(chǎn)生背景是基于一個(gè)時(shí)期以來(lái)國(guó)有資產(chǎn)大量流失的客觀實(shí)際而采取的司法保護(hù)措施。在當(dāng)前的改革轉(zhuǎn)型時(shí)期，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制還不完善，一些人以各種形式損害國(guó)家利益，撈取個(gè)人好處，造成國(guó)有資產(chǎn)的大量流失。在刑法實(shí)施過(guò)程中，對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國(guó)家利益遭受重大損失的某些行為，如在倉(cāng)儲(chǔ)或企業(yè)管理方面嚴(yán)重失職，造成重大損失；擅自為他人提供擔(dān)保，給本單位造成重大損失；違反規(guī)定在國(guó)際外匯、期貨市場(chǎng)上進(jìn)行外匯、期貨投機(jī)，給國(guó)家造成重大損失的行為依照刑法無(wú)從追究。刑法無(wú)論是瀆職罪還是破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪都沒(méi)有這方面的規(guī)定，且根據(jù)刑法第一百六十八條之規(guī)定，上述行為也難于追究刑事責(zé)任。有鑒于此，１９９９年１２月２５日九屆全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《刑法修正案》第二條將刑法第一百六十八條修改為：“國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑�！�
“國(guó)有事業(yè)單位的工作人員有前款行為，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。”
“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規(guī)定從重處罰。”
《刑法修正案》與刑法第一百六十八條規(guī)定相比，主要的修改與補(bǔ)充體現(xiàn)在：一是擴(kuò)大了犯罪主體范圍，即將刑法第一百六十八條的犯罪主體由“國(guó)有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員”擴(kuò)大到“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員”，同時(shí)將國(guó)有事業(yè)單位工作人員也納入本罪的主體；二是修改了犯罪主觀要件，刑法第一百六十八條規(guī)定，構(gòu)成本罪應(yīng)具備：“徇私舞弊”情節(jié)，《刑法修正案》取消了這一限制，并將“徇私舞弊”作為從重處罰的情節(jié)，擴(kuò)充了主觀罪過(guò)范圍，不局限于原來(lái)的“徇私舞弊”所體現(xiàn)的間接故意，將罪過(guò)范圍擴(kuò)充至包括“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或?yàn)E用職權(quán)”即過(guò)失與間接故意；三是修改了犯罪客觀要件，即將“造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者虧損”修改為“造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失”或者“致使國(guó)家利益遭受重大損失”；四是提高了法定刑，將法定最高刑由原來(lái)的三年提高到七年，即由原來(lái)的一檔法定刑“三年以下有期徒刑或者拘役”改為兩檔法定刑：構(gòu)成犯罪的處“三年以下有期徒刑或者拘役”，具有加重處罰情節(jié)的處“三年以上七年以下有期徒刑”。
二、關(guān)于修正后刑法第一百六十八條適用的幾個(gè)問(wèn)題
一關(guān)于破產(chǎn)的界定
在如何認(rèn)定企業(yè)破產(chǎn)問(wèn)題上，有觀點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)破產(chǎn)即是被法院裁定破產(chǎn)的事實(shí)狀態(tài)。筆者對(duì)此不敢茍同。我們必須考慮到，破產(chǎn)制度在我國(guó)存在的時(shí)間還不長(zhǎng)，現(xiàn)實(shí)生活中有相當(dāng)數(shù)量的國(guó)有公司、企業(yè)應(yīng)宣告破產(chǎn)而不能宣告破產(chǎn)。在司法實(shí)踐中，通過(guò)審計(jì)，只要能認(rèn)定國(guó)有公司、企業(yè)資不抵債、無(wú)力清償?shù)狡趥鶆?wù)，就應(yīng)認(rèn)定行為人的行為造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)。
二正確區(qū)分本條款與玩忽職守、濫用職權(quán)罪的界限
刑法第一百六十八條與刑法第三百九十七條玩忽職守、濫用職權(quán)罪的根本區(qū)別在于犯罪主體不同，前者的犯罪主體是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員，后者的犯罪主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。在司法實(shí)踐中，爭(zhēng)議較大的是具有雙重身份的人員的適用問(wèn)題。我國(guó)政治體制的固有特點(diǎn)是國(guó)家機(jī)構(gòu)中存在一批不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)（屬事業(yè)單位）卻行使著國(guó)家行政管理職能如專(zhuān)利局、氣象局、地震局等的機(jī)構(gòu)；也有的是兩塊牌子一套班子，既行使行政管理職權(quán)，又行使國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，如煙草專(zhuān)賣(mài)局（公司、供電局公司、郵政局公司、電信局公司等。筆者認(rèn)為，這些具有雙重身份的人員盡管依法行使一定的行政管理權(quán)，但畢竟不是嚴(yán)格意義上的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，這些人員在履行公務(wù)中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、濫用職權(quán)，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，應(yīng)當(dāng)按照刑法第一百六十八條定罪處罰。
三關(guān)于法律條款引用問(wèn)題
在司法實(shí)踐中，行為人如觸犯了刑法第一百六十八條構(gòu)成國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪或國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，在法律適用上是直接引用刑法第一百六十八條，還是直接引用《刑法修正案》第二條，抑或同時(shí)引用刑法第一百六十八條和《刑法修正案》第二條？筆者認(rèn)為，《刑法修正案》是由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的，其法律效力依附于刑法。因此，筆者認(rèn)為，在對(duì)刑法第一百六十八條法律適用時(shí)，只須直接引用該刑法條款即可，無(wú)須單獨(dú)引用《刑法修正案》第二條或同時(shí)引用《刑法修正案》第二條。
