[ 景寶峰 ]——(2005-4-26) / 已閱14838次
析王某某挪用公款案兼論挪用公款的主體問題
作者：景寶峰、郭小鋒、李旺城
一、基本案情
被告人王某某在任太平洋保險公司順義支公司經(jīng)理期間，利用職務之便，曾先后從北京市騰豐禽類加工廠（太保順義支公司"小金庫"）帳戶上私自挪用公款24萬元和9萬元，用于個人購買轎車和安居理財保險。
王某某系太平洋保險公司北京分公司（全國性公有股份商業(yè)保險公司）工作人員，人事關系及檔案由北京分公司統(tǒng)一管理。并于1998年被聘任為太保順義支公司副經(jīng)理。
二、爭議焦點
對于本案存在的主要爭議在于如何認定王某某的主體資格。
三、法院判決情況
法院認定王某某系太平洋保險公司北京分公司委托其管理、經(jīng)營順義支公司非國家工作人員，遂依據(jù)最高人民法院2000年2月作出的《關于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資產(chǎn)行為如何定罪問題的批復》（以下簡稱《批復》）規(guī)定：“對于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用國有資產(chǎn)歸個人使用構成犯罪的，應當依照刑法第272條第1款的規(guī)定定罪處罰”，判處被告人王某某挪用資金罪。
四、評析意見及學理分析
國家工作人員主體問題，在刑法理論界一直存在許多爭議，在司法實踐中也是一個認定的難點，從王某某挪用公款案的審理過程來看，造成檢察機關與法院不同認識的原因在于王某某是否是受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員。我們下面結合該案對這一論題以及挪用公款主體的相關問題進行探討。
（一）判定國家工作人員的一般偵查理論及本案的分析
認定國家工作人員一般采用“身份論”即查明犯罪嫌疑人的主體身份，這是最為直接的思維模式。因為挪用公款罪其構成要件中犯罪主體必須是特殊主體——國家工作人員，故偵查人員多以身份為導向進行偵查，而身份之認定又是以所屬單位性質(zhì)為偵查的突破口。眾所周知，司法實踐中對單位性質(zhì)的認定多采用“一刀切”的方式，即到工商管理部門查閱該單位所登記的性質(zhì)，若為國有性質(zhì)則認定為國家工作人員[1]。這種理論基礎和偵查方式，具有明顯的時代特征，表現(xiàn)為計劃經(jīng)濟體制下要么為國有公司、企業(yè)[2]，要么為私有公司、企業(yè)，其分水嶺十分明顯。但是隨著經(jīng)濟體制改革，對國有公司、企業(yè)的認定不再那么簡單，其原因有：一是新舊體制處于更替階段，一些公司、企業(yè)管理較為混亂。例如大量“掛靠”現(xiàn)象存在，名為民營企業(yè)，實為事業(yè)單位的下屬單位[3]。二是投資主體多元化和規(guī)范法人治理結構的利益主體的出現(xiàn)[4]，最為典型的是國有股份公司，也是現(xiàn)在國企重組和改革的主要方向，此種情況將給刑法理論帶來新的研究課題。
本案中，王某某任職太平洋保險公司順義支公司經(jīng)理，而太平洋保險公司順義支公司系為國有股份公司，偵查人員依此認定王某某具有國家工作人員身份。但該案庭審和法院最終判決卻認定王某某系太平洋保險公司北京分公司委托其管理、經(jīng)營順義支公司的人員，實屬非國家工作人員，主要依據(jù)北京分公司曾與王某某簽訂一份聘用無固定期勞動合同，因此認定王某某是一種受委托行為，從而否認了偵查機關的認定結論。
（二）對勞動合同定位之分析
目前國有企業(yè)順應時代呼喚，紛紛進行轉制和改革，其中一項很重要的內(nèi)容是在企業(yè)與職工之間采取“雙向選擇”的合同聘用機制，并在全國各大企業(yè)中得到普遍推廣和應用。該項制度最大特點是打破國有企業(yè)原有的身份觀念，通過勞動合同的方式來激活職工的工作積極性，應該說對企業(yè)的自身發(fā)展具有重要的現(xiàn)實意義。
盡管合同制打破了身份觀念，但是有合同關系的存在是否就否認其身份關系，不盡其然。依據(jù)《刑法》第93條第2款之規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員以國家工作人員論。由此表明，合同制僅僅打破國企職工的身份思想防止產(chǎn)生惰性，而并非否定其實質(zhì)國家工作人員身份，因為即便與國企簽訂勞動合同，但只要在國企中“從事公務”則同樣可以依據(jù)《刑法》第93條第2款的規(guī)定認定為國家工作人員。
本案中，被告人王某某雖與太平洋保險公司北京分公司之間簽訂勞動合同，但是王某某所從事的工作系屬國有公司公務行為，可以直接援引《刑法》第93條第2款的規(guī)定，認定被告人王某某具有國家工作人員的身份。
（三）“委托”認定中存在的問題
我們認為，勞動者在企業(yè)內(nèi)部的不同分支機構工作的，很多情況下都是用人單位的調(diào)動，其工作最終都是為同一個企業(yè)服務的[5]，具有委派之性質(zhì)。現(xiàn)在許多企業(yè)多以聘用合同的委托來掩蓋其委派之意即名為委托實為委派，無形中為犯罪嫌疑人實施挪用公款提供了抗辯的理由。鑒于這種關系的復雜性，我們建議凡采用聘用合同進行委托的，應遵循事先公示解除了受托人已有的人事關系，然后再進行聘用的程序，而不是如本案被告人王某某在受聘于太平洋保險公司順義支公司經(jīng)理期間其人事關系仍然由北京分公司統(tǒng)一管理，而等案發(fā)后卻拿著聘用合同來否認。所以，我們采用堵口的方法，來解決偵查角度與公司實際管理之間的沖突，從而排除人事關系（戶口、檔案）與勞動合同之間相互矛盾的證明力[6]。
其實，本案只要能夠證實被告人王某某是從事公務行為以及所任職的太平洋保險公司順義支公司為國有企業(yè)，就可以依據(jù)《刑法》第93條第2款的規(guī)定認定其為國家工作人員，則完全可以排除《批復》的適用。
（四）關于《批復》之評析
1、現(xiàn)行刑法規(guī)定挪用公款罪其犯罪主體是特殊主體即國家工作人員（不包括共同犯罪情形）。而《批復》中規(guī)定受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用國有資產(chǎn)歸個人使用構成犯罪的，明確指出其主體為非國家工作人員，勿庸質(zhì)疑應按挪用資金罪論處。
2、刑法中挪用公款所侵害的直接客體國有財產(chǎn)的使用權和國家工作人員的廉潔性，經(jīng)體系化分析可排除委托國家工作人員管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)之義，因為如果委托國家工作人員管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，一旦行為人實施挪用行為，可直接援引刑法第384條挪用公款規(guī)定進行定罪量刑，故不存在委托國家工作人員的問題。
因此，我們認為《批復》將受委托人員界定為“非國家工作人員”，實屬畫蛇添足，且容易產(chǎn)生誤解。
（五）貪污罪主體與挪用公款罪主體應當一致
根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，挪用公款罪與貪污罪的主體是有區(qū)別的，即挪用公款罪的主體限于國家工作人員，而貪污罪的主體除國家工作人員以外，還包括《刑法》第382條第2款規(guī)定的受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員[7]。修訂后刑法之所以對貪污罪和挪用公款罪主體范圍作出不同規(guī)定，并非立法疏忽，或出于立法技術考慮，而是立法者有意作出區(qū)別性規(guī)定。首先，《刑法》第384條規(guī)定的挪用公款罪主體為純正國家工作人員和不純正國家工作人員（準國家工作人員）；其次，《刑法》第382條第2款規(guī)定的受委托人員顯然既非嚴格意義上的國家工作人員，也不是“準國家工作人員”，否則，本條款的規(guī)定就純屬重復和多余；第三，受國有單位委托管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的人員作為貪污罪主體被確定下來，是出于嚴懲貪污犯罪，更為廣泛地保護國有財產(chǎn)的目的[8]。
我們認為，在理解法律條文時切忌機械化。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，的確挪用公款罪與貪污罪的主體在字面上有區(qū)別，但是并不意味著兩者本質(zhì)上是不一致的，其理由為：
第一，《刑法》第382條第3款對貪污罪之共犯作出明確規(guī)定，而《刑法》第385、388條并沒有規(guī)定受賄罪的共犯。能否依此否認受賄罪之共犯呢？顯然不成立。我們認為刑法總則是刑法分則擴張事由[9]，為分則提供一些普遍性的規(guī)定。所以，盡管受賄罪未對共同犯罪作出規(guī)定，但我們可以依據(jù)刑法總則中關于共同犯罪基本原理認定受賄罪的共犯。相反，如果《刑法》第382條并未對貪污罪共犯作出明確規(guī)定，仍然可以依據(jù)共同犯罪原理加以認定，而《刑法》第382條之所以添加第3款目的是為提請司法工作人員注意。
第二，貪污罪和挪用公款罪所侵害的法益主要區(qū)別為：貪污罪侵害的法益乃國有財產(chǎn)的所有權，而挪用公款罪所侵害的法益是國有財產(chǎn)的使用權。至于另外還侵害了國家工作人員的廉潔性這一法益是共同的。據(jù)此可知，兩者所侵害的對象均為國有財產(chǎn)，而所有權與使用權之別主要體現(xiàn)在作案手段和主觀意志的不同，與犯罪主體身份沒有關系。而恰恰“廉潔性”決定了貪污罪和挪用公款罪之主體須為國家工作人員這一特殊規(guī)定。
第三，《刑法》第382條第2款中規(guī)定：“受國家機關、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。”基于刑法理論界對“公務行為”與“勞務行為”之別：從事經(jīng)營、管理等工作的一般認定為公務行為，而從事生產(chǎn)、運輸?shù)裙ぷ鞯囊话阏J定為勞務行為[10]。那么《刑法》第382條第2款所規(guī)定的主體符合《刑法》第93條第2款之規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員以國家工作人員論。
第四，貪污罪的主觀惡性的確大于挪用公款罪，但若以此來說明貪污罪的主體應比挪用公款罪的主體更為廣泛，進而體現(xiàn)對國有財產(chǎn)的保護，只能是臆斷。司法實踐表明，挪用公款一般涉案數(shù)額比較大，并且挪用后至判決前仍未歸還或仍未完全歸還的也比較多，其從客觀上看，與貪污占有致使國有財產(chǎn)流失沒有本質(zhì)區(qū)別。所以，不管是國有財產(chǎn)的所有權還是使用權應同等加以保護，而不是人為地另設爐灶。
（六）國有企業(yè)、公司的認定
國有企業(yè)、公司的認定將成為職務犯罪司法實踐的焦點和難點，因為實踐表明挪用公款罪主要集中在國有公司、企業(yè)。另外，更為關鍵的是經(jīng)濟發(fā)展給刑法學尤其是經(jīng)濟案件帶來巨大沖擊，其中表現(xiàn)最為突出的是國有公司、企業(yè)絕大多數(shù)將改制為多元投資主體的混合所有制公司，由于其國有性質(zhì)難以認定，因而，其“從事公務行為”的人員能否成為挪用公款罪的主體也存在較大的分歧：第一種觀點認為，在混合所有制單位中，只要國有股份占相對控股，就應視該公司為國有公司，其中“從事公務行為”的人員便可作為挪用公款罪的主體；第二種觀點認為，在混合所有制公司中，只有在國有股份占絕對控股的情形下（占50％股份 + 1股以上），其單位才能視為國有公司，而其中“從事公務行為”的人員才有可能成為挪用公款罪的主體[11]；第三種觀點認為，只有國有獨資企業(yè)、公司中“從事公務行為”的人員才可作為挪用公款罪的主體。
我們認為，這不是單純的刑法學問題，其中嚴格解釋、合理解釋等并不能夠對此自圓其說。其實更為主要的是社會政策和刑事政策問題，經(jīng)濟的發(fā)展需要不同的社會、法律政策與其配套而行，才能保證經(jīng)濟穩(wěn)固向前發(fā)展，因此在經(jīng)濟發(fā)展的不同階段，其對國有公司、企業(yè)認定的理念也是不同的：（Ⅰ）計劃經(jīng)濟以及社會主義市場經(jīng)濟初期階段，公司、企業(yè)可分為國有、集體、私營三部分，其形式簡單、標準明顯，因而在這一時期對國有公司、企業(yè)的認定基本上不存在問題。（Ⅱ）經(jīng)濟一體化和全球化的初始階段，公司、企業(yè)紛紛進行改制、重組以便向現(xiàn)代企業(yè)模式靠攏，其公司、企業(yè)內(nèi)部結構和運作發(fā)生很大變化，表現(xiàn)為國有的民營化、集體的民營化趨勢，那么這一時期認定國有公司、企業(yè)就要結合當前的經(jīng)濟發(fā)展的實際狀況、水平以及改制后公司的實際運作模式等因素全面、綜合進行評價。（Ⅲ）基本完成經(jīng)濟改革的過渡階段，公司、企業(yè)基本實現(xiàn)國有資本與外來資本以及私有資本的有機融合，并且實現(xiàn)法人治理結構模式，到那時國有公司、企業(yè)的認定就應嚴格界定為國有獨資公司。
結合本案，被告人王某某所在的太平洋保險公司順義支公司系屬國有股份公司，而就目前經(jīng)濟發(fā)展的理論和現(xiàn)實來看，國有股份公司的企業(yè)模式仍處于一種完善和探索階段，并且多數(shù)還是以國有性質(zhì)為主導，其運作方式也主要還是以前模式（行政色彩較為濃厚）。鑒于此種情況，我們認為，將太平洋保險公司順義支公司認定為國有性質(zhì)的公司、企業(yè)是完全可以接受的，至于五年或者十年后能不能認定值得探討。所以，應采取一種動態(tài)的方式來認定，才能適應動態(tài)的經(jīng)濟發(fā)展。
注釋：
[1] 全國人大常委會1988年1月《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中將挪用公款罪的主體表述為“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財產(chǎn)的人員”
[2] 在當時那種經(jīng)濟結構體制下，國有公司、企業(yè)所占比例相當大，而私營公司、企業(yè)仍處于一種抑制狀態(tài)。所以，相較之下那時的經(jīng)濟案件更多、也更好辦理。
[3] 表現(xiàn)為該公司、企業(yè)在工商管理部門登記、注冊是某民營企業(yè)的分公司，但是實際出資、人員安排以及經(jīng)營核算都是直接隸屬于事業(yè)單位，只是年度交納掛靠費。
[4] 參閱《江澤民“5.31”重要講話學習讀本》中共中央黨校出版社2002年版，第109頁
[5] 參見黃寧 著《勞動合同若干實踐問題研究》載于《廣西政法管理干部學院學報》 2002年第4期，p82
[6] 人事關系則證實其具有國家工作人員的身份資格，而勞動合同則證實不具有國家工作人員之身份，只是作為社會人員接受國有公司、企業(yè)之聘用和委托。證明的方向是相反的，如果無法排除其合理懷疑，則本著有利于被告人的基本原則，應認定為一種委托關系，本案法院判決就是如此�，F(xiàn)在，我們就要將合同證明完全明確化，實質(zhì)上是堵住相反證明的關口，讓委托的企業(yè)將受委托人的人事關系先予以解除，后在用合同加以聘用，這樣人事關系可以證實其身份，并具有說服力。
[7] 參閱龔培華 著《挪用公款罪若干問題研究》載于《犯罪研究》2001年第3期，第 7 頁
[8] 參見北京市海淀區(qū)人民檢察院 劉中發(fā) 著《受委托經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)的人員能否構成挪用公款罪的主體》。
[9] 引自陳興良語：“行為人實行分則構成要件之行為，才是實行行為，將共犯排除在正犯之外。如果沒有刑法總則關于共犯之規(guī)定，不可按照分則的構成要件之行為進行處罰，正是因為總則為共犯提供刑罰依據(jù)，才使得可以對共犯進行刑罰處罰。所以總則是刑法擴張事由”。（摘自“共同犯罪”課堂講稿）
[10] 參閱趙秉志、肖中華 著《貪污罪中“從事公務”的含義》載于“正義園”網(wǎng)站。
[11] 參閱龔培華 著《挪用公款罪若干問題研究》載于《犯罪研究》2001年第3期，第 7 頁
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