[ 宋紹青 ]——(2005-3-27) / 已閱20942次
論對合同自由原則限制的理論思考
宋紹青
內(nèi)容摘要：合同自由原則是私法意思自治的主要內(nèi)容和基本表現(xiàn)形式。它發(fā)源于歐洲中世紀(jì)，確立于資本主義自由競爭時(shí)期。自二十世紀(jì)以來，這一原則逐漸受到了限制。本文從法律實(shí)證，現(xiàn)實(shí)功能及理論基礎(chǔ)等角度入手，通過對合同自由原則限制問題的分析，得出如下結(jié)論：合同自由原則的限制并非是對此原則的根本否定，而是作為一種修正使這一原則更具有社會(huì)適應(yīng)性和現(xiàn)代化的需要。通過對這一問題的思考，希望能對我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)提供理論支持。
關(guān)鍵詞：合同自由原則 誠實(shí)信用原則 格式合同 附隨義務(wù)
合同自由原則以個(gè)人本位思想為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利和自由，強(qiáng)調(diào)契約自由和意思自治，在自由競爭資本主義時(shí)期發(fā)揮了重要作用。但是，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特別是自二十世紀(jì)以來，各資本主義國家先后由自由競爭過渡到壟斷階段，國家資本主義階段，傳統(tǒng)的合同法賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生了巨大變化，誠實(shí)信用及以它為基礎(chǔ)的附隨義務(wù)，格式合同條款，強(qiáng)制性締約等規(guī)則和制度的出現(xiàn)，使以合同自由原則為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)契約法受到來自各方面的限制。這些限制對合同自由原則的發(fā)展會(huì)起什么作用？是否意味著對合同自由原則的根本否定？本文首先對合同自由原則作一番思考。
一、合同自由原則的探析
合同自由原則發(fā)源于歐洲中世紀(jì)，確立于資本主義自由競爭時(shí)期。[1] 合同自由原則產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)是自由競爭資本主義時(shí)期以亞當(dāng)•斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想。提倡自由放任的經(jīng)濟(jì)政策，主張廢除各種限制性規(guī)定以保護(hù)自由競爭。同時(shí)，18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)主張人生而平等，生而自由，每個(gè)人都有自由的意志，有按照自己的意志去追求自己的利益，并賦予當(dāng)事人在其合意中表達(dá)的自由意志給予法律效力。這種強(qiáng)調(diào)人類自由的理性哲學(xué)為合同自由的確立提供了哲學(xué)基礎(chǔ)。[2] 正是在這種自由主義經(jīng)濟(jì)思想和強(qiáng)調(diào)人類自由的理性哲學(xué)的基礎(chǔ)上，適應(yīng)自由資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，近代私法確立了合同自由原則的理論。同時(shí)，商品經(jīng)濟(jì)在西歐及地中海地區(qū)的發(fā)展，為合同自由原則的確立提供了社會(huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)分工越來越細(xì)，人與人之間 的經(jīng)濟(jì)生活聯(lián)系越來越密切，任何一個(gè)人必須與市場打交道，參與商品的生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)的各環(huán)節(jié)。由于人們生產(chǎn)、生活與市場的聯(lián)系不可分離，人們逐漸認(rèn)識到商品價(jià)格是按照供求關(guān)系變化而不斷的變化，于是人們通過對市場供求關(guān)系的分析，購買或出售商品以獲得利潤來促進(jìn)自己經(jīng)濟(jì)實(shí)力的壯大。由于當(dāng)時(shí)科技不發(fā)達(dá)，許多行業(yè)還是簡單的手工操作和個(gè)體經(jīng)營，人與人之間的實(shí)力差距不大，而且大多數(shù)商品交易的主體都是個(gè)人，當(dāng)事人在訂立合同進(jìn)行交易過程中還無法利用個(gè)人之間這種微不足道的差距而獲得巨大的利益。這時(shí)人們就假想每個(gè)人的權(quán)利能力完全平等，統(tǒng)稱為自然人，對于社會(huì)各種組織團(tuán)體，無論其大小強(qiáng)弱而統(tǒng)稱為法人。它們都是社會(huì)市場活動(dòng)中平等的主體，可以自主地選擇相對方當(dāng)事人，按照市場的規(guī)則，并借助于自己的技能和判斷能力，討價(jià)還價(jià)，進(jìn)行談判。這種自由自主的交換不僅能提高財(cái)產(chǎn)、資源的利用效率，使整個(gè)交換過程增值，而且能使交換雙方達(dá)到各自交換主體當(dāng)初預(yù)定目標(biāo)。在當(dāng)時(shí)的自由資本主義時(shí)期，各自由經(jīng)濟(jì)實(shí)體自由地參與市場的生產(chǎn)、交換等環(huán)節(jié)，每個(gè)主體可以根據(jù)市場規(guī)則和追求利益最大化的原則選擇最合適的締約相對人，在訂立合同過程中，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的自由意志，實(shí)現(xiàn)了交易的公平、公正。所有這些經(jīng)濟(jì)活都為合同自由原則的產(chǎn)生奠定實(shí)踐的基礎(chǔ)，推動(dòng)了合同自由原則的產(chǎn)生。19世紀(jì)早期第一部典型的反映商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系的資產(chǎn)階級民法典《法國民法典》中使合同自由原則得到了正式的確立。[3]
合同自由原則又稱契約自由原則，是指當(dāng)事人有依合同負(fù)擔(dān)義務(wù)并強(qiáng)制之履行的自由。此原則有兩個(gè)含義：首先，在私法關(guān)系中，個(gè)人取得權(quán)利義務(wù)應(yīng)基于個(gè)人意思表示；其次，個(gè)人意思之行動(dòng)，應(yīng)有其自行決定的自由。[4] 合同之精髓在于當(dāng)事人自由意志，只要不違反法律及公共秩序，每個(gè)人都有完全的合同自由，按照合同自由原則，當(dāng)事人得按照自己的意志自由地決定是否訂立合同，自由決定對方當(dāng)事人，自由決定合同的內(nèi)容，自由地決定合同的形式等。合同自由原則的要求，即確立的合同具有法律效力，合同當(dāng)事人完全依自己的意愿確定合同內(nèi)容，此合同一經(jīng)成立，生效即對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，并且當(dāng)事人中任何一方均有權(quán)排斥和拒絕公共權(quán)力的干預(yù)。合同自由原則是私法上意思自治原則的主要內(nèi)容和基本表現(xiàn)形式，在市場經(jīng)濟(jì)中起著重要作用，對歐美自由資本主義的發(fā)展起著決定性的作用，同時(shí)還加強(qiáng)了世界經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系和融合。
但是，這種自由經(jīng)濟(jì)下的契約自由是在資本主義自由競爭這一特定歷史時(shí)期產(chǎn)生的，是在許多假想理論和部分實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中發(fā)展起來的。它在掃除封建制生產(chǎn)方式，發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)方面發(fā)揮了重要作用。但是，隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，壟斷資本的出現(xiàn)，這種自由經(jīng)濟(jì)條件下的契約自由，在假想理論指導(dǎo)下的契約自由，也有其自己的不足和缺陷。
這種契約自由，合同自由，是在自由經(jīng)濟(jì)條件下自由經(jīng)濟(jì)主體是完全平等的理論基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，不論自然人或是法人，當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照合同自由約定履行自己的義務(wù)，即所謂契約必須嚴(yán)守，法官裁判案件也必須按照契約或合同約定內(nèi)容的條款進(jìn)行，至于當(dāng)事人之間的利害關(guān)系，訂立契約是否一方利用自己的優(yōu)勢地位或?qū)Ψ降募毙杌蛉狈?jīng)驗(yàn)或履約時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化等在所不問。[5] 古典契約理論就是用抽象的規(guī)則來調(diào)整契約的關(guān)系，這種契約自由從一開始就沒有注意到締約人之間的不平等關(guān)系。它只是在假定所有簽訂合同的當(dāng)事人在討價(jià)還價(jià)的力量上是平等的前提下適用的。這在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體主要是個(gè)人的自由競爭時(shí)期起到了推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的巨大作用。但隨著工業(yè)的突飛猛進(jìn)，商業(yè)的日益發(fā)達(dá)，各主要工業(yè)國均告別自由競爭而進(jìn)入壟斷階段，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體已由個(gè)人為主的時(shí)代轉(zhuǎn)向以大公司、大企業(yè)及壟斷組織為主的時(shí)代。那種假想自由主體是完全平等的理論基礎(chǔ)已經(jīng)動(dòng)搖。由于各經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體之間的經(jīng)濟(jì)技術(shù)條件不同，科技含量不等，市場信息不對等，國家支持程度不同等，這都會(huì)在當(dāng)事人之間造成強(qiáng)烈的不平等。[6] 雖然形式平等，但達(dá)不到實(shí)質(zhì)平等、公正，只會(huì)導(dǎo)制強(qiáng)者對弱者的限制和剝削。契約自由的公正性越來越只具有形式意義，大量標(biāo)準(zhǔn)合同開始取代自由協(xié)商而得來的具體條款，越來越多的標(biāo)準(zhǔn)合同條款是以要么接受要么拒絕的方式提交給當(dāng)事人的，為避免這種現(xiàn)象導(dǎo)制社會(huì)的不公正，限制合同自由就成為必然。這種已發(fā)生深刻變化的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件，迫使20世紀(jì)的法官、學(xué)者和立法者正視當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)地位不平等的現(xiàn)實(shí)，拋棄形式正義的觀念，而追求實(shí)質(zhì)正義。對實(shí)質(zhì)正義的追求，必然要求對契約自由以立法和司法上進(jìn)行必要的規(guī)則。下面筆者就提出幾種對合同自由原則限制的具體制度。
二、對合同自由原則限制的具體制度
㈠ 強(qiáng)制性締約
在當(dāng)今世界各國的合同立法、學(xué)說、判例中，默示條款，格式條款，合同形式的特別要求等，使得契約自由原則受到很大的限制，其中對傳統(tǒng)契約理論沖擊最大的當(dāng)數(shù)強(qiáng)制性締約 的 出現(xiàn)。強(qiáng)制性締約是指個(gè)人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)對相對人的請求，與其訂立契約的義務(wù)。[7] 換言之，合同一方當(dāng)事人對相對人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕。這就使得契約一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人提出的要約負(fù)有必須承諾的義務(wù)，即強(qiáng)制締約義務(wù)。這種義務(wù)是法定的，是法律對合同自由的限制。
在實(shí)際生活中，強(qiáng)制性合同對合同自由進(jìn)行了兩種不同程度的限制。其一，使一方當(dāng)事人訂立合同的自由受到限制，即對他人提出訂立合同的要約無權(quán)拒絕。比如存在于公用事業(yè)的強(qiáng)制締約，郵政、電信、電業(yè)、自來水、鐵路、民航等非有正當(dāng)理由，不得拒絕客戶或用戶的合理使用要求。[8](P77) 其二，選擇對方當(dāng)事人的自由受到限制，即一旦當(dāng)事人決定訂立合同，他無權(quán)選擇合同相對方當(dāng)事人。比如房屋出租人出賣房屋，承租人憑借優(yōu)先購買權(quán)向其發(fā)出購買要約。前者被稱為絕對的強(qiáng)制合同，因?yàn)樵诖饲闆r下，法律直接為一方當(dāng)事人設(shè)定了另一方提出的要約必須承擔(dān)的義務(wù)。后者被稱為相對的強(qiáng)制合同，因?yàn)榇藭r(shí)法律規(guī)定只有在具備一定的條件下，一方當(dāng)事人對另一方的要約才負(fù)有必須承諾的義務(wù)。
我國實(shí)行的是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，這就要求中國既要發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)價(jià)值規(guī)律的作用，又要實(shí)行國家干預(yù)，宏觀調(diào)控的方式，來實(shí)現(xiàn)社會(huì)各種資源的最優(yōu)化配置，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。國家利用強(qiáng)制締約來限制合同自由的目的也在于此。由于各經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體之間的實(shí)力強(qiáng)弱相差懸殊，信息不對等方面的影響；還由于各當(dāng)事人在訂立合同時(shí)首先考慮的是個(gè)人利益實(shí)現(xiàn)的最大化。結(jié)果很可能會(huì)造成個(gè)人利益之間及個(gè)人利益與社會(huì)利益的不協(xié)調(diào)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展受到阻礙，弱者利益無法實(shí)現(xiàn)，導(dǎo)制社會(huì)不公正。而國家干預(yù)合同訂立過程，干預(yù)合同自由原則，發(fā)揮社會(huì)協(xié)調(diào)平衡能力，實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的優(yōu)化配置和社會(huì)的最大公平。強(qiáng)制締約義務(wù)在我國民商事法律中已有明確規(guī)定。如合同法第二百八十九條規(guī)定：“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客，托運(yùn)人的通常、合理的要求�！边@里對從事公共運(yùn)輸承運(yùn)人設(shè)定強(qiáng)制締約義務(wù)，主要是由于這些承運(yùn)人往往具有獨(dú)特地位，以及提供的服務(wù)具有公用事業(yè)的性質(zhì)，旅客和托運(yùn)人除了這些承運(yùn)人之外，無法找到別的合適的合同當(dāng)事人，即合同當(dāng)事人無法選擇另一方當(dāng)事人的自由。如果不強(qiáng)制這些承運(yùn)人與旅客訂立合同，就會(huì)導(dǎo)制整個(gè)社會(huì)秩序的紊亂和經(jīng)濟(jì)生活的非正常進(jìn)行，無法保護(hù)廣大的弱者及實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義角色。這種強(qiáng)制締約義務(wù)規(guī)則，對于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和滿足人們生活需要發(fā)揮了積極作用。促進(jìn)了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)的高速發(fā)展。
㈡ 格式合同制度
格式合同條款是我國合同法新增加的一種規(guī)則條款，其實(shí)質(zhì)是方便合同訂立，節(jié)
約交易時(shí)間和交易成本，規(guī)制合同自由，實(shí)現(xiàn)公平正義，保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益。格 4
式合同（the Regulation Of Formula Articles)又稱標(biāo)準(zhǔn)合同，一般是指由具備特定條件的一方當(dāng)事人依法向不特定另一方當(dāng)事人發(fā)出固定形式的要約，并且所有不特定的另一方當(dāng)事人無差別地完全接受，以此來界定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。[9] 格式合同是一種特殊的協(xié)議，它在訂立、履行、變更、解除等方面除遵循合同法一般規(guī)則外，它還有自己的特點(diǎn)：第一、格式合同內(nèi)容一經(jīng)確定下來，便平等地?zé)o差別地適用所有不特定的另一方當(dāng)事人，不再與另一方當(dāng)事人協(xié)商合同內(nèi)容的增減變化；第二、格式合同的內(nèi)容和形式是相對固定的，具有較大的穩(wěn)定性，另一方當(dāng)事人只有兩種選擇，即接受或拒絕。
格式合同的產(chǎn)生是伴隨著社會(huì)化大生產(chǎn)、機(jī)械化、工業(yè)化的發(fā)展，商品經(jīng)濟(jì)、市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的擴(kuò)大，使許多商品采取機(jī)械化制造，大宗交易方式，由于各種交易活動(dòng)的不斷重復(fù)運(yùn)用，逐漸使某些合同條款固定下來，演變成今天的格式合同。它的出現(xiàn)適應(yīng)了現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)生活需要，為經(jīng)濟(jì)交往提供了方便：⒈ 格式合同訂立手續(xù)簡便，程序快捷，順應(yīng)了現(xiàn)代化生活的快節(jié)奏；雙方當(dāng)事人不需要為訂立合同內(nèi)容而花費(fèi)更多的金錢和時(shí)間，只需要提供格式合同的相對方當(dāng)事人對格式合同內(nèi)容進(jìn)行審查。這種合同的存在，使訂立合同過程成為一個(gè)合同審查過程而不是繁瑣的合同制訂過程，有效地減少合同當(dāng)事人之間進(jìn)行訂約磋商和合同簽訂的時(shí)間，降低合同當(dāng)事人的簽約成本；[10] 同時(shí)另一方當(dāng)事人通過對合同內(nèi)容是否合法，有關(guān)免責(zé)條款，違約責(zé)任條款等規(guī)定是否適當(dāng)，雙方權(quán)利義務(wù)是否明確、公平，具有可行性和可訴性等方面的審查，以保證雙方當(dāng)事人之間的公平、平等，平衡雙方當(dāng)事人的利益。⒉ 這種格式由于是由各經(jīng)濟(jì)主體在商業(yè)實(shí)踐中得出來的，經(jīng)常使用于商業(yè)貿(mào)易和商業(yè)服務(wù)中，其各條款漏洞少，能切實(shí)保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。⒊ 格式合同作為要約形式其內(nèi)容一經(jīng)確定，便相對穩(wěn)定，任何不特定的另一方當(dāng)事人不能加以更改，對格式合同不加拒絕的所有被要約人都平等地?zé)o差別地按照格式合同的規(guī)定，享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，給所有的相對人平等無歧視的待遇，可以更大程度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平、公正。由此可見這種格式合同很適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要。但它在發(fā)展過程中也暴露了自身的不足。
格式合同主要是限制另一方當(dāng)事人決定合同內(nèi)容的自由。格式合同的提供者將合同的內(nèi)容提前制訂好了，相對方只能表示接受或拒絕，這個(gè)合同，而不沒有與提供格式合同那一方進(jìn)行協(xié)商修改合同內(nèi)容的自由，這樣看起來也是限制合同自由，而實(shí)際上只限制相對方訂約自由，相對方除了接受或拒絕合同外，別無選擇，這就會(huì)造成一種形式上的公正，而實(shí)際上，一方受到另一方，特別是當(dāng)其中一方當(dāng)事人為了生活、生產(chǎn)而必須購買另一方當(dāng)事人的商品或服務(wù)時(shí)，而面對另一方當(dāng)事人提供的格式合同有不利于自己利益實(shí)現(xiàn)的條款，如果不與另一方簽訂合同而與另外的當(dāng)事人簽訂合同，就可能會(huì)因路途遙遠(yuǎn)、開支增加、提高成本，而得不償失。而只有接受另一方當(dāng)事人的格式合同。筆者分析認(rèn)為：這種格式合同是在國際或國內(nèi)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往中逐漸形成的訂立合同的形式，國家并沒有干預(yù)合同雙方當(dāng)事人的自由行為，其實(shí)質(zhì)還是體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的原則，是對合同自由原則的肯定。但是這種格式合同很可能成為強(qiáng)者對弱者控制的表現(xiàn)。在原來自由競爭資本主義時(shí)期，其實(shí)力不對等的合同當(dāng)事人，無限制的契約自由，只能導(dǎo)制強(qiáng)者對弱者的限制和剝削，導(dǎo)制社會(huì)的不公正。導(dǎo)制壟斷資本主義的形成和發(fā)展，但這種不公正現(xiàn)象在壟斷階段表現(xiàn)得更為強(qiáng)烈。那么在現(xiàn)代社會(huì)如何在實(shí)行合同自由的同時(shí)，力求避免這種不公正現(xiàn)象的存在，平衡雙方當(dāng)事人的利益，最大地實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平、公正。筆者認(rèn)為，法律應(yīng)對格式合同進(jìn)行規(guī)制，這是必經(jīng)途徑。而且，在歐美一些國家先后通過立法和判例的方式，利用強(qiáng)制性規(guī)定干預(yù)合同訂立的全過程；有的國家還賦予法官對格式合同效力認(rèn)定給予自由裁量權(quán)。
現(xiàn)代法律對古典合同法的重大變革，這并非是對合同自由原則的根本否定，表面看，在格式合同簽訂過程中，不存在協(xié)商的現(xiàn)象，實(shí)際上，并非一方當(dāng)事人被迫完全依照另一方當(dāng)事人提供的格式合同參加合同關(guān)系，而是雙方當(dāng)事人必須依照現(xiàn)代法律對格式的規(guī)制的基礎(chǔ)上建立合同關(guān)系。首先,表現(xiàn)出一方當(dāng)事人在制定格式合同時(shí)，必須按法律對格式合同的要求，按行業(yè)規(guī)則，擬定格式合同條款，使格式合同條款任命法律的強(qiáng)制性規(guī)定。[11] 如法律關(guān)于合同免責(zé)條款的規(guī)定，關(guān)于違約責(zé)任及救濟(jì)方式的規(guī)定等，在格式合同必須反映出來。其次，另一方當(dāng)事人雖然沒有參與制定格式合同，但他在簽訂合同之前，已經(jīng)按法律對格式合同規(guī)定的要求，待業(yè)規(guī)則，交易習(xí)慣及自己的利益對合同作了全面的審查，審查結(jié)果只要符合格式合同制度，沒有違法現(xiàn)象及沒有明顯的顯失公平，自己同意簽訂合同，這就應(yīng)認(rèn)定為是雙方合意的合同。體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治，平衡了雙方當(dāng)事人權(quán)益，既體現(xiàn)了合同自由原則，又體現(xiàn)了法律對合同自由原則的規(guī)制、引導(dǎo)，而不是對合同自由原則的根本否定。法律對合同自由原則的限制，又格式合同的規(guī)制，用馬克思主義哲學(xué)的矛盾觀點(diǎn)來分析：自由不能是絕對的，絕對的自由的結(jié)果只能導(dǎo)制實(shí)際上的不自由。合同自由原則也不可能是絕對無限的自由原則，它也只能在規(guī)則、法律范圍內(nèi)起作用。[12] 作為私法的重要原則，合同自由原則地位是不會(huì)改變的，市場經(jīng)濟(jì)需要這一原則，法律對合同自由原則的限制，對格式合同的強(qiáng)制性規(guī)定，限制性規(guī)定等，也只是對合同自由原則的規(guī)范和補(bǔ)充。
㈢ 附隨義務(wù)
附隨義務(wù)的理論發(fā)源于德國，后被各國立法，判例及學(xué)說接受。它的基本含義是，在合同關(guān)系發(fā)展的各個(gè)階段，除給付義務(wù)外，基于誠實(shí)信用原則，尚發(fā)生旨在輔助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其利益和各種通知、協(xié)助、照顧、保護(hù)、保密等義務(wù)。[13] 附隨義務(wù)突出表現(xiàn)為合同義務(wù)的擴(kuò)張，不僅不用當(dāng)事人意思表示直接進(jìn)入合同中，作為合同義務(wù)的一部分；而且現(xiàn)代合同法已以僅僅保護(hù)成立并生效的合同，改變?yōu)閷贤哉勁小⒂喠�、履行至終止全過程的調(diào)整，突破了傳統(tǒng)合同自由原則關(guān)于合同內(nèi)容即合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確定必須當(dāng)事人雙方合意，否則無效的規(guī)定。特別是20世紀(jì)中葉以來，社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)發(fā)生了重大變化，經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，資本迅速集中，繼續(xù)推行絕對的合同自由對實(shí)力相差懸殊的各經(jīng)濟(jì)主體是絕對的不公平，其所謂的合同自由只能成為以強(qiáng)凌弱的保護(hù)傘，而置現(xiàn)實(shí)的社會(huì)評價(jià)、倫理、利益與實(shí)質(zhì)正義而不顧，越來越難于適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要。畢竟合同自由原則是以個(gè)人為本位，鼓勵(lì)人們積極地利用合同實(shí)現(xiàn)自我意志，為個(gè)人能力的充分發(fā)揮拓展了廣闊的空間。如何達(dá)到雙方當(dāng)事人自身利益的實(shí)現(xiàn)，又能實(shí)現(xiàn)社會(huì)的實(shí)質(zhì)正義，誠實(shí)信用原則的確立，使單純依合同自由原則形成的合意或?qū)r(jià)決定合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的原則被打破了。誠實(shí)信用原則以社會(huì)為本位，追求衡平正義，要求人們在尊重他人利益和社會(huì)利益的前提下實(shí)現(xiàn)自己的個(gè)人利益，對合同自由原則起到了引導(dǎo)和限制的作用。[14]合同自由原則與誠實(shí)信用原則的結(jié)合，適應(yīng)了現(xiàn)代社會(huì)個(gè)人本位向社會(huì)本位轉(zhuǎn)變過程，從價(jià)值趨向與社會(huì)價(jià)值趨向結(jié)合的新潮流。合同自由原則除了對市場經(jīng)濟(jì)起積極作用外，它所帶來的許多不合理現(xiàn)象，如導(dǎo)制當(dāng)事人實(shí)際上的不平等，當(dāng)事人可能濫用權(quán)利，爾虞我詐等，也因誠實(shí)信用原則的確立而風(fēng)光不再。誠實(shí)信用原則不僅要求人們在進(jìn)行交易時(shí)誠實(shí)不欺，恪守信用；更重要的在于維持當(dāng)事人之間的利益平衡及當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益平衡，要求當(dāng)事人在尊重他人利益和社會(huì)利益的前提下，實(shí)現(xiàn)自己的個(gè)人利益。[15] 按照誠實(shí)信用原則的要求，當(dāng)事人不僅需要按照當(dāng)事人的自由意思約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系履行合同，而且還要承擔(dān)雙方當(dāng)事人自由約定合同內(nèi)容之外的隨著合同的進(jìn)展，而逐漸產(chǎn)生的附隨義務(wù)，雖然合同未作約定，當(dāng)事人仍應(yīng)履行，從而突破了合同自由原則的要求，變成了對合同自由原則的一種限制和約束。
附隨義務(wù)依誠實(shí)信用原則而確立，是對合同自由原則的突破，對現(xiàn)代社會(huì)有其重大意義：首先，合同義務(wù)由約定義務(wù)向附隨義務(wù)的擴(kuò)展，使合同義務(wù)本身趨于完善，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更加具體明確。其次，附隨義務(wù)的出現(xiàn)，改變了傳統(tǒng)的合同自由觀念，使合同法理論進(jìn)一步完善，具有可操作性。再次，附隨義務(wù)要求合同當(dāng)事人在合同交易中，更加盡力注意義務(wù)，使交易目的獲得最大程度的滿足，達(dá)到當(dāng)初訂立合同的預(yù)期目標(biāo)；同時(shí)，使當(dāng)事人的人身、財(cái)產(chǎn)安全得到最大可能的保護(hù)。最后，附隨義務(wù)的發(fā)展，可以使人與人之間的關(guān)系更加和諧，交易環(huán)境更加公平、合理，更大地促成交易，推進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
既然誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的附隨義務(wù)制度對現(xiàn)代社會(huì)有其重要的作用，那么作為正在進(jìn)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的中國，正在推進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)的融合，就更應(yīng)當(dāng)制定附隨義務(wù)制度�，F(xiàn)今，我國合同法已明確規(guī)定了誠實(shí)信用原則，雖沒有明確規(guī)定附隨義務(wù)制度，但其附隨義務(wù)所表現(xiàn)的先締約合同義務(wù)，履行中的附隨義務(wù)，后合同義務(wù)等已分別在合同法中作出了規(guī)定。如，一方當(dāng)事人負(fù)有對有關(guān)對方當(dāng)事人利益的重大事項(xiàng)的告知義務(wù)：訂立借款合同，借款人應(yīng)當(dāng)按照貸款人的要求提供與借款有關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)和財(cái)務(wù)狀況的真實(shí)情況（合同法第一百九十九條）。再如，一方當(dāng)事人履行債務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)合理顧及對方當(dāng)事人和標(biāo)的物的狀況，不僅要承擔(dān)嚴(yán)格履行自己的合同的義務(wù)，而且要配合對方履行義務(wù)；承擔(dān)給對方履行義務(wù)時(shí)提供便利條件的協(xié)助義務(wù)。附隨義務(wù)是現(xiàn)代合同法中十分活躍的因素，在我國大力推進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的進(jìn)程中，以合同為核心的交易活動(dòng)日益頻繁復(fù)雜，正確認(rèn)識把握附隨義務(wù)，重視并實(shí)踐附隨義務(wù)，對于促進(jìn)交易，發(fā)展經(jīng)濟(jì)，進(jìn)而為實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的完善和發(fā)展，能起到積極的作用。
三、對合同自由原則限制的理論思考
本文通過合同自由原則限制的幾種具體制度的闡述，可以知道：隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的空前發(fā)展，合同自由原則所賴以生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生了深刻變化，特別是在以資本主義壟斷經(jīng)濟(jì)，國家資本主義代替資本主義自由競爭經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)以后，以合同為紐帶的市場交易的涌現(xiàn)，以及社會(huì)各階段經(jīng)濟(jì)狀況日益兩極分化，使得在新的形勢下完全恪守合同自由原則出現(xiàn)阻礙交易的實(shí)現(xiàn)，放縱不正當(dāng)競爭；同時(shí)，可能會(huì)造成廣大勞動(dòng)者和消費(fèi)者利益的重大損失，致使社會(huì)最終可能喪失公平正義的價(jià)值功能。梁慧星先生將近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變的理念歸納為形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變。這種現(xiàn)代民法對實(shí)質(zhì)正義的追求推進(jìn)了新契約自由理念的形成和發(fā)展。在現(xiàn)代社會(huì)中，對契約自由的絕對放任，就會(huì)使契約自由背離契約正義，甚至對契約正義造成侵害；而對契約自由的過分干預(yù)可能縮小私法自治的空間，侵害私人權(quán)利，私法公正就會(huì)被另一種意義上的公正所代替。[16](P250) 如何解決契約自由和實(shí)質(zhì)正義之間的關(guān)系問題，一方面應(yīng)承認(rèn)私法自治和契約自由；另一方面又要防止私人權(quán)利的濫用造成事實(shí)的上不平等、不公正，而承認(rèn)公法干預(yù)的合理性。
筆者認(rèn)為，對合同自由原則的限制并不是自由原則的衰落，而是對傳統(tǒng)契約自由真實(shí)意義恢復(fù)。當(dāng)合同自由原則所賴以產(chǎn)生的基礎(chǔ)發(fā)生動(dòng)搖時(shí)，契約自由就越來越偏離自身的正義價(jià)值而徒具有形式，這種情況下，對合同自由進(jìn)行必要的限制，不是契約自由的衰落，而是強(qiáng)制其歸位，以恢復(fù)其本來的價(jià)值和地位。所以在今天強(qiáng)調(diào)契約自由的實(shí)質(zhì)正義，并為實(shí)現(xiàn)這一正義而對已偏離自身軌跡的契約自由進(jìn)行規(guī)制。正如古典契約理論創(chuàng)立契約自由原則的意義同樣重要，古典契約自由進(jìn)行規(guī)則也是為了實(shí)現(xiàn)正義，二者的方向和手段不同，但目的一致。這是深層的經(jīng)濟(jì)生活變化的結(jié)果。
二十世紀(jì)以來，契約理論的發(fā)展道路表明契約理論是一個(gè)開放的理論。從契約法本身的發(fā)展歷程來看，許多古老規(guī)則的最后改變和新規(guī)則的出現(xiàn)都是對契約中某些古老原則的重新認(rèn)識和升華，而且完全脫離為斷變化發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí)的規(guī)則在不存在的。[17] 因此，契約理論絕對不應(yīng)當(dāng)封閉，一成為變，而必須是不斷地變更，保持開放的態(tài)度。
具體到合同自由原則，其產(chǎn)生和發(fā)展與各種對這一原則的限制都是隨著社會(huì)的發(fā)展而逐漸發(fā)發(fā)展的，而且這個(gè)過程還將繼續(xù)，如有新的社會(huì)實(shí)踐就會(huì)有新的理論突破，產(chǎn)生新的規(guī)則。對此我們必須用一種發(fā)展的眼光來看待這個(gè)問題，也只有這樣才能使合同自由原則在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下具有靈活的市場適應(yīng)性，煥發(fā)出更強(qiáng)大的生命力。
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