[ 陳穎超 ]——(2005-3-20) / 已閱33190次
論合同履行中的附隨義務
陳穎超 張海勇
摘要：附隨義務在我國《合同法》中應嚴格定義為狹義的概念。其設立的目的在于一是促進實現(xiàn)主給付義務；二是維護對方的人身或財產(chǎn)利益。違反附隨義務與違反給付義務一樣產(chǎn)生違約責任。附隨義務的內(nèi)容包括通知、協(xié)助、保密和基于誠信原則而產(chǎn)生的其他義務。經(jīng)濟法擴展了附隨義務，使其作用更為凸現(xiàn)，實現(xiàn)了追求實質(zhì)正義的理念。
關鍵詞：附隨義務 合同義務 經(jīng)濟法
一、附隨義務的概念
附隨義務,作為民法理論的新興內(nèi)容，盡管學者們對其理解各有出入，但是達成的基本共識是：附隨義務是在法律無明文規(guī)定，當事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現(xiàn)并維護對方當事人的利益——主要是人身和財產(chǎn)利益，遵循誠實信用原則，依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣所承擔的作為或不作為的義務。這表明附隨義務以當事人之間的合同關系為前提，以誠實信用原則為依據(jù),其目的在于確保合同目的的實現(xiàn),并維護合同當事人的利益；其內(nèi)容也并非自合同關系之始就已確定,而是根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣,隨著合同關系的進展逐步得以確立的[1]。
雖然學界對附隨義務產(chǎn)生的前提、目的、基于的原則都無異議，但對于附隨義務所涵蓋的內(nèi)容，調(diào)整的范圍確依然存在爭議，爭議的焦點在附隨義務是否包括了先合同義務和后合同義務。附隨義務理論的先河起源于1861年德國學者耶林發(fā)表了“契約上的過失，契約無效與不成立時的損害賠償”一文，探討了對合同訂立階段信賴關系保護的必要性，提出了締約過失責任理論，隨著實踐的發(fā)展與認識的深化，合同履行時的附隨義務和后合同義務均出現(xiàn)于判例學說之中。于是，沒有法定和約定的依據(jù)，合同當事人為了確保合同目的的實現(xiàn)和保護對方當事人的利益也承擔起告知、說明、照顧、保密等義務。與合同自由原則下的約定義務不同，這三類義務在誠信用原則的指引下，旨在調(diào)節(jié)合同當事人之間及當事人與社會間的利益關系，以達到三方利益的平衡。所以可以說，合同履行中的附隨義務和后合同義務的都是基于同先合同義務一樣理念那就是誠信原則而產(chǎn)生，三者可謂同根同宗，因此臺灣學者王澤鑒把附隨義務定義為“債之關系在其發(fā)展過程中 , 為使債權(quán)能夠圓滿實現(xiàn) , 或保護債權(quán)人其他法益 , 基于誠實信用原則 , 債務人 除給付義務外 , 尚應履行其他行為義務 , 其主要的有協(xié)力義務、通知義務、照顧義務、保護義務及忠實義 務”，其意是把先合同義務、后合同義務與合同履行中的附隨義務統(tǒng)稱為附隨義務。但是三者確具有不同功能、承擔不同的責任，所以不能簡單的把三者義務同時歸為附隨義務。所以附隨義務應有廣義和狹義之分。廣義的附隨義務是于合同關系發(fā)展的各個階段均可發(fā)生的，當事人依誠信原則所應負擔的義務，包括了先合同義務和后合同義務。但我國《合同法》第四章中的第60條第2款規(guī)定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的、和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務”因此，按《合同法》整個體系來解釋的話，附隨義務應僅發(fā)生在合同的履行過程中。因為附隨義務是相對于給付義務而言的，是依附于給付義務，是為了保證合同給付義務的順利履行基于誠信原則而規(guī)定產(chǎn)生的，它的內(nèi)容是隨著合同給付義務完成的情況變化而不斷變化的。而先合同義務則是從締約磋商到合同生效前的這段時間締約人所負有的義務，由于合同未成立，給付義務尚未產(chǎn)生，所以它不依附于給付義務而存在，是獨立存在的，是內(nèi)容也是比較確定的[2]。后合同義務是合同給付義務履行完畢后對締約人所負有的義務，同樣不依附于給付義務而存在。因此，嚴格意義的附隨義務的概念應確定附隨義務存在的范圍、功能、產(chǎn)生的原則、內(nèi)容。所以狹義的附隨義務的概念應定義為“在合同履行過程中，為輔助實現(xiàn)債權(quán)人之給付利益或周全保護債權(quán)人之人身或其財產(chǎn)利益，債務人遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣而履行的通知、協(xié)助、保密、保護等給付義務以外之義務”[3]。 我國《合同法》中的附隨義務采用的是狹義的概念。
二、附隨義務與其他義務的區(qū)別
債之關系的核心在于給付，給付具有不同的意義和功能。除給付義務外，債之關系上尚有先合同義務、合同履行中的附隨義務、后合同義務及不真正義務。附隨義務的真正含義需與其相近的概念中比較，方得獲知。
（一） 與給付義務的區(qū)別
給付義務分為主給付義務和從給付義務。所謂主給付義務是指債之關系上固有、必備，并用以決定債之關系類型的基本義務。例如，在買賣合同中，出賣人應交付其物及移轉(zhuǎn)其所有權(quán)之義務，買受人應支付價金之義務，均屬主給付義務。從給付義務，是不具有獨立的意義，僅具有補助主給付義務義務的功能，其存在目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大的滿足的義務。
附隨義務與主給付義務的區(qū)別有三：（1）、主給付義務自始確定，并決定合同類型。附隨義務則是隨著合同關系的發(fā)展而不斷形成的。它在任何合同關系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。（2）主給付義務構(gòu)成雙務合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付，附隨義務原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。（3）不履行給付義務，債權(quán)人得解除合同。反之，不履行附隨義務，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。當然，有些合同上的義務，究竟屬于給付義務還是附隨義務尚有爭論。
附隨義務與從給付義務存在爭論，德國通說認為，應以可否獨立以訴請求履行為判斷標準加以區(qū)別。可以獨立以訴請求的義務為從給付義務。有人稱之為獨立的附隨義務。不得獨立以訴請求的義務而附隨義務，有人稱這為不獨立的附隨義務。如 ,甲賣車給乙 ,甲交付車輛并辦理 過戶手續(xù)為主給付義務 ,提交必要文件(如 行駛證、保險書等)為從給付義務 ,告之該車 的特殊危險性為附隨義務。但有時判斷某 義務為從給付義務或附隨義務并不容易 , 如 ,出賣人對物品的使用說明是從給付義務 還是附隨義務 ,貨物需方受領貨物是從給付義務還是附隨義務就存在爭論。一般認為 前例義務人所負義務為附隨義務 ,后例為從給付義務 [4]。
（二）附隨義務與先合同、后合同義務的區(qū)別
《合同法》第42、43條規(guī)定了先合同義務，第92條規(guī)定了后合同義務，第60條規(guī)定了合同履行過程的附隨義務，法條的詳細規(guī)定為準確區(qū)分三者，提供了條件。雖然先合同義務、后合同義務和合同履行中的附隨義務皆派生于誠實信用原則 ,抽象出合同締結(jié)、履行、消滅三個階段當事人始終應當照顧、保護相對方人身、財產(chǎn)利益 的共性 ,但是三者之間的差異仍很明顯。主要表現(xiàn)在兩個方面:第一 ,義務的功能不同。 先合同義務、后合同義務的功能主要在于保護相對人的人身財產(chǎn)上的利益。合同履行中的附隨義務除了承擔這一功能 ,還具有輔 助實現(xiàn)債權(quán)人的給付利益的功能。第二 ,義務違反后的責任類型不同。違反先合同義務 ,承擔締約過失責任 ,該責任已成為不同于侵權(quán)責任、也區(qū)別于違約責任的一種獨立責任。違反后合同義務 , 與違反合同義務后果相同 ,當事人依據(jù)合同法原則 ,承擔債務不履行的責任[5]�！逗贤ā返�107條的對“合同義務”違反而承擔違約責任的規(guī)定，亦適用于對合同履行中附隨義務的違反，所以對附隨義務的違反承擔責任的性質(zhì)應為違約責任。
（三）附隨義務與不真正義務
所謂不真正合同義務是指合同相對人雖不得請求義務人履行 ,義務人違反也不會發(fā)生損害賠償責任 ,而僅使負擔此義務者遭受權(quán)利減損或喪失后果的義務 ,理論上也稱 間接義務�！逗贤ā飞蠟槭芎θ艘�(guī)定的不 真正義務主要就是減輕損害的義務 ,簡稱減損義務。減損義務所指的損害是指受害人自己的損害 ,對這種義務的違反不得讓義務人賠償他人損害 ,而是使其自負損害 ,與一般法定義務違反的后果頗不相同 ,所以才稱 為“不真正義務”。如《合同法》第 119 條 , 第 1 款規(guī)定“當事人一方違約后 ,對方應當 : 采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適 當措施致使損失擴大的 ,不得就擴大的損失 要求賠償�！� 二者的區(qū)別主要在于，附隨義務是向?qū)Ψ剿袚牧x務，違反該義務應向?qū)Ψ匠袚熑危欢徽嬲x務并非是向?qū)Ψ匠袚牧x務，違反該義務亦不會產(chǎn)生向?qū)Ψ綋煹那闆r，只是自我遭受不利益。
三、附隨義務的種類
債之關系為一種發(fā)展性之過程。附隨義務是在債之不斷發(fā)展過程中表現(xiàn)為不同的義務，唯其產(chǎn)生不得脫離誠實信用原則，其功能僅為輔助給付義務的實現(xiàn)。我國《合同法》中對附隨義務內(nèi)容的規(guī)定大體包括了以下幾個方面：
（1）通知義務 通知義務又稱告知義務 ,指合同當事人應將對合同相對方利益有重大影響的事項 告知對方的義務。關于告知義務，《合同法》第158條、第191條、第228條、第230條、第 232條、第256條、第257條、第278條、第298條、第 309條第338條、第370條、第373條、第384條、第389條、第390條、第399條、第413條等分別作了規(guī)定。
（2）關于說明義務，合同當事人對合同相對方利益有重大影響的事項負有向?qū)Ψ秸f明義務。《合同法》除了在總則中規(guī)定格式條款提供者對免責或限責條款的說明義務外，還在分則第199條、第231條、第304條、第307條、第324條、第356條、第383條等中作了較為具體的規(guī)定。
（3）關于協(xié)助義務，協(xié)助義務是指合同當事人應協(xié)助對方 履行義務 ,以使合同能順利履行的義務。在 合同關系上 ,債務人所負的履行義務多數(shù)是 積極的給付義務 ,以滿足債權(quán)人利益為目 的。而債權(quán)人要現(xiàn)實地享有合同利益 ,就必 須以自己的行為接受債務人的履行 ,配合債 務人完成履行行為。如果沒有債權(quán)人的配 合、創(chuàng)造必要的條件 ,合同將無法得到履行 或不能達到履行的效果。 為平衡當事人之間的利益 ,誠實信用原 則要求債權(quán)人負協(xié)助義務《合同法》第259條、第260條、第275條、第277條、第289條、第309條、第331條、第335條、第357條、第358條、第359條、第385條、第386條等均作了相應的規(guī)定。
（4）關于照顧義務，債務人履行合同時 ,應 以謹慎、誠實的態(tài)度照顧合同相對方及合中的標的物 ,輔助債權(quán)人實現(xiàn)給付利益�！逗贤ā返�156條、第247條、第265條、第301條、第 416條則作了規(guī)定。
（5）關于保密義務，保密義務又稱為忠實義務 ,是指合同當 事人負有將通過合同關系而了解到的對方 的秘密予以保密的義務。在合同訂立時 ,為 了使對方了解和信任 ,一方往往要向?qū)Ψ酵?露自己的一些秘密。這些秘密主要表現(xiàn)為 商業(yè)秘密、技術(shù)秘密等，《合同法》法第266條、第324條、第346條、第 347條、第350條、第351條、第352條作出了規(guī)定。
（6）關于保護義務，當事人履行合同時 ,應 盡交易上的必要注意 ,保護相對方人身和財 產(chǎn)利益。《合同法》第333條、第282條、第303條亦有規(guī)定。
上述情形表明，我國合同法對附隨義務給予了全面的認可。可以說，附隨義務使社會對合同利益關系的調(diào)節(jié)更加嚴密、更加細膩。雖然附隨義務及其法定化，對維護社會權(quán)利，追求衡平正義意義重大，但是如果認為依靠合同法對附隨義務的法定化，可以完全達到現(xiàn)代合同關系中個人利益與社會利益之衡平，實現(xiàn)實質(zhì)正義，則期望值過高。合同法的屬性與社會現(xiàn)實兩方面決定了附隨義務法定化只是民法在其能力所及范圍之內(nèi)協(xié)調(diào)個人利益與社會利益矛盾、追求實質(zhì)公平正義的方法，因而具有顯而易見的局限性：其一，附隨義務法定化并未改變其“附隨性”。附隨義務為合同法確認之后，成為合同當事人的法定義務，無疑提高了附隨義務的法律地位；但是并沒有從根本改變其附隨性。首先，合同法對其關注程度遠遠不及對約定義務及與約定相關的法定義務的關注程度。例如，我國合同法共有428條，而對附隨義務之規(guī)范從總則到分則不過40余條。其次，從實際的合同關系看，亦是如此。附隨義務一般是依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣而產(chǎn)生的，告知、說明、照顧、保密、保護等義務內(nèi)容均是根據(jù)合同之事項和現(xiàn)實情況確定，因此，附隨義務從屬于約定義務。這也說明了現(xiàn)代合同法中社會權(quán)利之于個人權(quán)利、社會利益之于個人利益亦具有附隨性，其保障社會權(quán)利、維護社會利益的程度和范圍與個人權(quán)利和個人利益相比不可同日而語。個中原因是在合同法視角里，合同依然是以意思自治為主的民事關系，契約自由原則盡管受到一定限制，但是此限制與其作用的空間相比微不足道。因為合同當事人的意思自治是市場之手調(diào)節(jié)經(jīng)濟的微觀基礎，扼殺自由意志便會窒息市場生氣。[6]
（四）經(jīng)濟法對合同履行中附隨義務的擴展
合同法以形式正義為理念，以概括性規(guī)范為主要內(nèi)容，在最廣泛的范圍內(nèi)最大的程度上給予市場主體等待遇，協(xié)調(diào)最一般最經(jīng)常的交易行為，鼓勵了交易活動；經(jīng)濟法以實質(zhì)正義為理念，給予具體市場主體以差別待遇，調(diào)整了特殊的合同關系，保障了合同法正常發(fā)揮作用的經(jīng)濟基礎。因此在經(jīng)濟法中對具有平衡個人權(quán)利、利益與社會權(quán)利、利益，追求實質(zhì)正義的功能附隨義務的規(guī)定具有了不同于《合同法》的規(guī)定具有體現(xiàn)了[7]：
（1）首先，在經(jīng)濟法中，附隨義務由合同法中的附隨地位上升為主體地位。因為經(jīng)濟法調(diào)整與社會權(quán)利、社會利益有重大利害關系的特殊的合同關系或者合同關系的特殊方面，附隨義務無論在宗旨、目的抑或性質(zhì)、作用上與其均具有極強的同質(zhì)性。故而，將附隨義務納為主要內(nèi)容，在部門經(jīng)濟法中屢見不鮮�！断M者權(quán)益保護法》重點規(guī)定經(jīng)營者的義務、消費者的權(quán)利。這些義務以內(nèi)容而言，即是保護義務、說明義務、告知義務等。
（2）其次，經(jīng)濟法強調(diào)了合同關系中強者的附隨義務。合同法奉行抽象人格之立法模式，在其視野中合同當事人的實力和地位沒有差別，因而對當事人承擔的附隨義務之內(nèi)容和機率的規(guī)范是中庸持平的。但是在經(jīng)濟法的視野內(nèi)，合同當事人不僅有經(jīng)濟實力之別，亦有信息實力之別，當事人承擔的義務是既難以亦不應持平的。通過《消費者權(quán)益保護法》加強了作為強者的經(jīng)營者的義務與責任，以保護合同關系之弱者消費者，實現(xiàn)實質(zhì)公平。
（3）經(jīng)濟法保障附隨義務履行的力度加強。僅就對附隨義務地位的強化、承擔方的確定、以及義務內(nèi)容明確化而言，經(jīng)濟法不過是對合同當事人權(quán)利義務的某些強制性規(guī)定而已，似乎可將經(jīng)濟法看作合同法的特別法。但是當經(jīng)濟法將國家的司法機關、行政機關、立法機關乃至社會團體確立為保障附隨義務履行的監(jiān)管機關時，與合同法的區(qū)別便凸顯出來�！断M者權(quán)益保護法》第四章規(guī)定國家、各級人民政府、各級工商行政管理部門和其他有關行政部門應在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，采取措施維護消費者合法權(quán)益；法院應當采取措施，方便消費者提起訴訟，對符合《中華人民共和國民事訴訟法》起訴條件的消費者權(quán)益爭議，必須受理，及時審理。
（4）經(jīng)濟法細化了附隨義務的內(nèi)容。合同法對附隨義務內(nèi)容的規(guī)定極不明確，經(jīng)濟法則對相應內(nèi)容作出了詳細而明確的規(guī)定。例如，我國《消費者權(quán)益保護法》第8條規(guī)定了消費者知悉真情權(quán)：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權(quán)利。消費者有權(quán)根據(jù)商品或者服務的不同情況、要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務、或者服務的內(nèi)容、價格、費用等有關情況。”
（5）經(jīng)濟法加重了違反附隨義務的法律責任。根據(jù)我國合同法規(guī)定，附隨義務已成為民事義務的重要組成部分；違反此類義務應承擔民事責任。但是經(jīng)濟法所規(guī)定的違反附隨義務的責任大大加強，它可能對違反附隨義務的一方承擔損害賠償?shù)拿袷仑熑危嘤锌赡艹袚P款等行政責任。
參考文獻:
[1]霍陽、王全興：“從民法的附隨義務到經(jīng)濟法的基本義務”，www.civillaw.com.cn
[2]藍藍：“對締約幾個基本理論問題的探討”，載于《南開學報》2000年第6期
[3]道文著：《試析合同法上的附隨義務》，載于《法學》1999年第10期，第26頁。
[4]王澤鑒著：《債法原理》第一冊，第39-41頁。王利明、崔建遠著：《合同法新論.總則》，第213-214頁。
[5] 王澤鑒著：《債法原理》第一冊，第46頁。
[6]、[7]同[1]
作者單位：江蘇省啟東市人民法院
郵編：226200
