[ 馬振明 ]——(2005-3-18) / 已閱12355次
從法的繼承和移植看我國民法典的制定
摘要：法的繼承和移植是法的演進(jìn)過程中的兩種重要形式，民法的法典化是民法演進(jìn)過程中重要的一步，民法典的制定離不開對(duì)先前存在的相關(guān)法律的繼承，同時(shí)一部符合時(shí)代發(fā)展的民法典也需要對(duì)同時(shí)期其它國家先進(jìn)的法的借鑒和移植。本文試從法的繼承和移植這兩方面對(duì)正在討論的我國民法典的制定作一探討。
關(guān)鍵詞：繼承； 移植； 民法典
馬克思曾經(jīng)說過“人們創(chuàng)造自己的歷史，并不是隨心所欲的創(chuàng)造，而是在他們直接碰到的、既定的，從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造�！泵穹ǖ涞闹贫x不開對(duì)歷史上存在的相關(guān)法的繼承。同時(shí)，由于我們身處一個(gè)日趨“國際化”的以開放特征的世界，我們周圍有許多比我們更為發(fā)達(dá)的國家，所以民法典的制定需要對(duì)域外法律的進(jìn)行借鑒和移植。這些都已在法學(xué)界達(dá)成共識(shí)，而真正值得關(guān)注和研究的是怎樣繼承和移植，才能有利于制定一部符合我們國家實(shí)際情況，又能適應(yīng)時(shí)代發(fā)展，與國際接軌的民法典。
一、繼承中的本土與西化之爭
法的繼承，是指法在演進(jìn)過程中，新法有選擇，有批判地吸收或沿用舊法中合理、適當(dāng)?shù)囊蛩�，使之成為新法的有機(jī)組成部分的法律現(xiàn)象。法的繼承的來源有兩個(gè)，一個(gè)是國外的，被譽(yù)為人類共同文化結(jié)晶的那些成果；另一個(gè)是民族的，即本國歷史上存在并得以傳承的。無論是國外的還是民族的，只要是合理、適當(dāng)?shù)模紤?yīng)當(dāng)積極的加以繼承。但在具體的操作過程中，是立足本土資源還是基本采用國外的法律制度，卻存在著不小的爭議。
近年來，從中國傳統(tǒng)文化去探討中國現(xiàn)代法治建設(shè)的問題，日漸增多，充分體現(xiàn)了其時(shí)代特色的話語霸權(quán)。我們也不妨從法律文化的角度來探討我國民法典制定中的繼承問題。誠然，我們不能忽視中國傳統(tǒng)的具有根深蒂固的社會(huì)基礎(chǔ)和文化土壤的法律觀念和法律體系。往往這種法律觀念和法律體系對(duì)法治的推行的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于外來法律思想的影響。悠久的歷史產(chǎn)生了深厚的傳統(tǒng)，而傳統(tǒng)則塑造著人們的思想和行為。人的理性思維、道德判斷、價(jià)值觀念和理想追求，都是植根于他們所身處的文化傳統(tǒng)的，似乎不存在著任何超越和獨(dú)立于傳統(tǒng)的關(guān)于理性和道德的絕對(duì)的、客觀的標(biāo)準(zhǔn)。沒有了傳統(tǒng)或者脫離了傳統(tǒng)，我們便沒有可能進(jìn)行思考和對(duì)事物賦予意義。[1]但是我們更應(yīng)該看到中國傳統(tǒng)法律文化對(duì)中國現(xiàn)代法治建設(shè)的負(fù)面影響：中國傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力，忽視個(gè)人權(quán)利；傳統(tǒng)法律文化要求個(gè)人服從集體，漠視個(gè)人自由；傳統(tǒng)法律文化維護(hù)等級(jí)觀念和等級(jí)秩序，忽視平等。這些都是與現(xiàn)代法治文明不相符合的，更是與民法自由，平等，權(quán)利的價(jià)值理念直接相悖，格格不入的。試想，連基本的價(jià)值理念基礎(chǔ)都不符合法的繼承的要求，又如何在其上構(gòu)建民法的大廈呢？再則，從具體制度層面，中國傳統(tǒng)法律歷來重刑輕民，清末法制改革之前，沒有專門的民事法律，中國古代歷史上的諸多法典其實(shí)質(zhì)都是刑法典，與民事有關(guān)的法律條文都零散的包含在刑法典當(dāng)中，其調(diào)整手段也是用刑法的調(diào)整手段，所以更不可能從制度層面對(duì)本土資源加以繼承。所以無論從價(jià)值理念還是具體制度層面，中國民法典的制定立足本土法律資源都是站不住腳的，中國民法典的制定應(yīng)當(dāng)全面吸收西方近代的民法價(jià)值理念和制度構(gòu)架，從而確立自己的民法體系。
也許有人會(huì)說，以西學(xué)為基礎(chǔ)的民法典，將會(huì)喪失我們的優(yōu)秀的民族傳統(tǒng)，完全體現(xiàn)不出中華民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的沖動(dòng)。不可否認(rèn)，偉大的中華民族對(duì)世界文明作出過自己卓越的貢獻(xiàn)，中華文明在世界上有獨(dú)一無二的歷史地位，但在近代法律文明上，我們不得不承認(rèn)的是我們的貢獻(xiàn)微乎其微。對(duì)外國法律文明的繼承與移植并不是數(shù)典忘祖，而是為了民族的更加繁榮蒼盛。近現(xiàn)代日本的法律文明也正是建立在明治維新時(shí)期對(duì)外國法律全面繼受的基礎(chǔ)之上的。耶林在其著作《羅馬法的精神》中所說的那段話是民法人耳熟能詳?shù)模骸巴鈬芍贫鹊慕邮軉栴}并不是一個(gè)‘國格’問題，而是一個(gè)單純的適合使用和需要的問題……只有傻子才會(huì)因?yàn)榻痣u納樹皮并不是在他自己的菜園里生長出來的為其理由而拒絕接受�！盵2]要融入世界，要與時(shí)懼進(jìn)，承認(rèn)自己的不足，比盲目的高呼口號(hào)更符合法律的理性精神。
在民法典草案的制定過程當(dāng)中，有人提出要求法律能夠反映改革開放以來實(shí)踐成果，吸收一些具有中國特色的東西，有人還提出要注意調(diào)查民間的傳統(tǒng)習(xí)慣，這些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩負(fù)著反映時(shí)代的使命，法國民法典，德國民法典無不如此。但在中國這樣一個(gè)地大物博人口眾多的國度，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生日新月異變化的潮流中，選擇和體現(xiàn)特點(diǎn)務(wù)必慎重。務(wù)必經(jīng)過充分的調(diào)查研究和論證分析，萬不可為特色而特色，草率貼標(biāo)簽。還是聽聽德國人自己的經(jīng)驗(yàn)之談：“BGB（德國民法典）生效以來的一百年中，誰都強(qiáng)調(diào)自己的特點(diǎn)，自行其是，終于人人自危。因此，在經(jīng)過這百年大亂后的今天，我們并不覺得BGB沒有德國特色是BGB的缺點(diǎn)�！痹谥袊贫穹ǖ洳莅傅挠懻撝校厣陌l(fā)掘和光大是否有必要尚難定論，但經(jīng)濟(jì)生活現(xiàn)實(shí)的某些實(shí)踐活動(dòng)被“摸著石頭過河”的立法寫進(jìn)法條，卻在以往的法律法規(guī)中屢見不鮮。比如《民法通則》里的“個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”、“機(jī)關(guān)、事業(yè)單位法人”、“聯(lián)營”之類，此類法律術(shù)語和概念“特”倒“特”了，但連民法的基本語法都不符，結(jié)果破綻百出，不堪運(yùn)用。更糟糕的情形，是將所謂“中國特色”作為自己不愿改變的陳規(guī)陋習(xí)的幌子。那樣的特色，就真該徹底摒棄了。
二、 移植中的兼容并包與擇一而從
這是移植當(dāng)中的另一個(gè)問題，答案確乎是肯定的，因?yàn)槔硇缘牧⒎ó吘共煌诟行缘纳矫撕Ｊ�。即使從文化的繼承和發(fā)展來說，博采眾長兼容并包也是當(dāng)然的抉擇。但問題似乎又并非想象的那么簡單。面對(duì)令人眼花繚亂的選擇，“學(xué)誰”以及怎樣學(xué)，可能比“學(xué)還是不學(xué)”更難決定。好比做菜，把所有好吃的東西都一鍋燴了，根本不講究材料搭配和烹飪技巧，弄出的東西未必讓人咽得下口。世界上民法典移植成功的例證里，表面上的吸收借鑒其實(shí)往往掩蓋著骨子里的專一。迄今為止的歷史表明，英美法的推廣主要是依仗殖民勢力而非引進(jìn)國的自主選擇，這和大陸法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不談，一般認(rèn)為是由于制定法主義的大陸法較之判例法的英美法而言，其規(guī)范的抽象化、體系化使得內(nèi)容上的全面把握較為便宜，因此容易被接受。而大陸法的移植中，不同流派的選擇也頗耐人尋味。法國和德國均屬大陸法系，但卻是大陸法系里不同法律派別的成員。日本先效法法國，后改學(xué)德國，雖然變來變?nèi)�，但始終未脫大陸法系，而且始終有個(gè)確定的主要跟蹤對(duì)象；最終形塑為以德國五編制為基礎(chǔ)框架，同時(shí)融合了德國和法國民法的概念及制度的法典。我固然同意這樣一種說法，即，不能以大陸法尤其是德國法的體系來考慮中國民法典，應(yīng)該盡量容納英美法中好的東西。或者，更直接點(diǎn)說，不能迷信德國法、德國體系。但是，任何移植都必須考慮所扎根的土壤，英美法乃建基于特別的法官產(chǎn)生機(jī)制、法官的較高素質(zhì)以及獨(dú)特的陪審團(tuán)制度的法律體系，脫離這些因素簡單照搬，移植的東西便會(huì)成為無本之木或者橘化為枳。雖然英美法的某些規(guī)范和法律思想具體來看是可以接受的，但是作為整體，鑒于其特殊的結(jié)構(gòu)，其實(shí)是不適宜為新制定的民法典作榜樣的。[4]法律的借鑒絕非將法條或制度照搬過來即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）為特色的英美法與以所謂civil law作范本的大陸法之間并不能實(shí)現(xiàn)直接的對(duì)接。這個(gè)道理應(yīng)該不是太復(fù)雜，但好像偏偏沒人在乎。比如，研究英美法的相關(guān)制度時(shí)，一個(gè)最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律淵源乃至審判方式均不同于包括中國在內(nèi)的大陸法系。在學(xué)說上甚或在具體審判實(shí)踐中，借鑒某一項(xiàng)理論或某一種方法來作出解釋或者判斷固然可以，但這和直接將其變?yōu)槌晌姆ㄉ系囊?guī)定是完全不同的。舉個(gè)例子，我國合同法中大膽引進(jìn)了英美法的根本違約制度，但是，是否構(gòu)成根本違約，“最終是一個(gè)由法官解釋合同并依其裁量權(quán)加以判定的事項(xiàng)”，[5]由于這些制度在英美法中可以透過卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及適用上不會(huì)成為問題。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者規(guī)則“開創(chuàng)性”地轉(zhuǎn)正為成文法的條文，而且不作構(gòu)成上的細(xì)化，那么實(shí)際操作中的疑惑就難以避免，何為“根本”違約成為現(xiàn)在困擾法官的一道難題也就不足為怪了。雖然合同法確立了判定是否構(gòu)成根本違約的標(biāo)準(zhǔn)是“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，而究竟什么是“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，如何區(qū)分根本違約與非根本違約，仍然是司法實(shí)踐中面臨的問題。
英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家杰文斯（1835－1882）曾在他那個(gè)時(shí)代發(fā)牢騷說存在一種“權(quán)威的有害影響”，這就是，當(dāng)思想被人們普遍接受之后，經(jīng)過一段時(shí)間便會(huì)在公眾的頭腦中固定下來。新的從業(yè)者必須投入時(shí)間和精力去學(xué)習(xí)現(xiàn)行的技術(shù)或思想，并且在某一種操作程序中獲得一種既得的滿足。盡管這是一個(gè)自然的進(jìn)步，但所接受的思想可能會(huì)變成教條；由這些教條主義而產(chǎn)生的智力僵化，以及對(duì)相反觀點(diǎn)的不寬容，會(huì)阻礙思想的進(jìn)一步發(fā)展。[6]這樣的情形是具有普遍意義的。實(shí)際上，對(duì)慣用的法律制度的懷疑以及對(duì)經(jīng)典的逆反，很大程度是來源于對(duì)“權(quán)威的有害影響”的恐懼和矯正。也正是在這種意義上，百花齊放才凸現(xiàn)其理論價(jià)值和實(shí)踐功用。但懷疑須建立在事實(shí)之上，而逆反更可能是一種可怕的感情用事。
參考文獻(xiàn)：
[1] 陳弘毅.法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神[M].中國政法大學(xué)出版,1998.169.
[2] 轉(zhuǎn)引自(德)K•茨威格特,H·克茨.比較法總論[M].潘漢典等譯,法律出版社2003.4(中譯者序).
[3] (德)弗蘭克·閔策爾.求大同：德國民法典立法的成果和錯(cuò)誤.載《中外法學(xué)》2001年第1期。
[4]（德）克勞斯－威廉·卡納里斯.歐洲大陸民法的典型特征[M].鄭沖譯，載孫憲忠主編：《制定科學(xué)的民法典：中德民法典立法研討會(huì)文集》，法律出版社2003.3.33.
[5] 韓世遠(yuǎn)：《根本違約論》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第4期。
[6](美)小羅伯特·B·�？藗惖碌戎�.經(jīng)濟(jì)理論和方法史.中國人民大學(xué)出版社,2001.324.
(作者單位；山東省濰坊市坊子區(qū)人民法院)
