[ 周生軍 ]——(2004-11-14) / 已閱15927次
淺析商事合同之默示承諾
周生軍
內(nèi)容摘要：默示承諾基于合同的要素即意思表示產(chǎn)生，在商事較發(fā)達(dá)國家就傳統(tǒng)商事合同中發(fā)生默示承諾效力的緘默做了嚴(yán)格的界定。在現(xiàn)代商事（即電子商務(wù)）中，嚴(yán)格的交易規(guī)則使得要約人特定化，繼而使商人的緘默或不作為發(fā)生默示承諾效力的范圍得以延伸。另外，電子商務(wù)方便快捷，使得傳統(tǒng)合同訂立所需要的時(shí)間、空間被大大縮短，甚至被取消了，確認(rèn)默認(rèn)承諾成立必須滿足合理的時(shí)效。
關(guān)鍵詞：意思表示 默示承諾
隨著市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制和國際貿(mào)易規(guī)則的日趨成熟，默示承諾在訂立商事合同中的作用越來越不容忽視。但是，由于我國長期處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的制約，一直主張民商合一，對商事合同訂立過程中的默示承諾一般持否定態(tài)度，仍延續(xù)著民法中的通常作法，未形成一定的規(guī)則。這與我國正在全面進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型是相背的，它不利于交易的快捷及安全。我們有必要從默示承諾制度的產(chǎn)生根源出發(fā)，結(jié)合世界上商事發(fā)達(dá)國家的現(xiàn)行商法及現(xiàn)代商事特點(diǎn)加以分析，闡述其存在的重要性及確立其存在的條件。
一 默示承諾之產(chǎn)生根源
默示承諾的產(chǎn)生是基于訂立合同這一特定法律行為產(chǎn)生的。合同是平等的當(dāng)事人之間達(dá)成的能夠產(chǎn)生法律后果的合意，即合同以意思表示為要素。
意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出，承諾是受要約人同意要約的意思表示（合同法第21條），自然也就有“明示的承諾”和“默示的承諾”的區(qū)分。例如，時(shí)下采用會員制的刊物郵寄業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)商一季度向會員郵寄一本暢銷書，并約定一個(gè)月的期限。若會員不喜歡該書，在一個(gè)月內(nèi)可以寄回，否則將視該會員同意購買此書。一月期滿，會員的緘默或不作為即表示默示承諾。
默示承諾，在法學(xué)理論界有廣義與狹義之分。廣義上，凡從特定的作為（甚至不作為）中間接地推知行為人有承諾的意思表示，均屬默示的承諾，至于此意思表示是否需要通知要約人則不論。狹義上，默示承諾僅限于需要將默示作出的承諾意思表示通知要約人的情形，承諾無須通知的情形稱為意思實(shí)現(xiàn)，排除在外。但是，兩種定義方法存在共同點(diǎn)，即承諾的意思可以通過行為來表示。
二、傳統(tǒng)商事合同訂立過程中的默示承諾
商事貿(mào)易的交易習(xí)慣與一般民事關(guān)系的交易習(xí)慣有很大的不同，為了交易的便利和安全，商人在從事商事活動過程中，創(chuàng)設(shè)了許多交易規(guī)則，而我國僅在新《合同法》第二十二條、第二十六條作了概括性的規(guī)定，在這方面是比較欠缺的。我們有必要根據(jù)世界上商事活動較發(fā)達(dá)國家的商法，就商事活動范圍內(nèi)的默示承諾加以分析。
商事發(fā)達(dá)國家一般僅明確商事事務(wù)處理中的默示承諾條件，而在非商事事務(wù)處理方面，沉默或不行為除規(guī)范場合外仍只作為一種事實(shí)行為處理。
（一）正常商事事務(wù)處理中默示承諾成立的一般條件
第一 商人的經(jīng)營活動必須是為他人處理事務(wù)。
并非商人在從事商業(yè)活動中的所有沉默都會發(fā)生默示承諾的效果，依照德國等國家商法的規(guī)定，事務(wù)處理是指為他人利益在他方利益范圍內(nèi)以某種法定的或事實(shí)的方式獨(dú)立行事。例如在我國合同法中規(guī)定的，承攬合同中的加工、定作、修理，運(yùn)輸合同中承運(yùn)人運(yùn)輸旅客或貨物，倉儲合同中保管人儲存存貨人交付的倉儲物，居間合同中一方當(dāng)事人為他方提供訂約媒介等均屬于此類事務(wù)。與之相反，買賣行為、借款行為不屬于此類事務(wù)，其沉默或不作為不宜確認(rèn)為默示承諾。
第二 商人必須與委托人的要約存在著一種業(yè)務(wù)上的聯(lián)系。
這種業(yè)務(wù)上的聯(lián)系指在要約人提出要約時(shí)，雙方當(dāng)事人正存在著業(yè)務(wù)關(guān)系，他們彼此都有意愿將此業(yè)務(wù)關(guān)系存繼下去。例如，居民與小區(qū)物業(yè)公司簽訂當(dāng)年的物業(yè)管理協(xié)議時(shí)已經(jīng)存在的物業(yè)管理關(guān)系；存貨人委托保管儲存?zhèn)}儲物時(shí)已經(jīng)存在的代理儲藏和保管關(guān)系。
第三 要約人所提出的要約內(nèi)容必須涉及商人所經(jīng)營的業(yè)務(wù)。這就是說，要約人提出的要約內(nèi)容不得超出商人的正常業(yè)務(wù)范圍。例如，存貨人提出要約，委托保管人代理銷售其倉儲物，就超出了倉儲商的正常業(yè)務(wù)范圍。
（二）在商人已主動提出為他人處理事務(wù)時(shí)默示承諾成立的條件：
第一 要約人必須為商人主動提出為他人處理事務(wù)意愿的特定人。不是該特定人向商人提出要約，商人緘默不應(yīng)視為默示承諾。例如：某倉儲商向某食品加工廠發(fā)送廣告印刷品，即主動向他人提出為其處理事務(wù)的行為。該食品加工廠根據(jù)廣告向該倉儲商發(fā)出要約，倉儲商的緘默就可視為默示承諾。但是倉儲商若僅僅在報(bào)紙上刊登廣告，則不是向具體人提出辦理事務(wù)之意愿。
第二 要約人提出的要約必須在商人主動提出的為他人處理的事務(wù)范圍之內(nèi)。只要該特定人按照商人提供的事務(wù)處理范圍或內(nèi)容向商人提出要約，商人緘默既視為默示承諾。
三、現(xiàn)代商事合同訂立過程中的默示承諾
隨著世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易一體化進(jìn)程的加快，人們迫切要求提高交易的效率。電子商務(wù)恰恰具備快捷方便這一優(yōu)勢，自然也就越來越受到人們的重視。但是，電子合同完全在虛擬空間中進(jìn)行，當(dāng)事人往往并不見面，確認(rèn)電子合同訂立過程中是否存在默示承諾以及其成立的條件，對于保證電子商務(wù)交易安全就比較重要。
（一）確認(rèn)電子商務(wù)之默示承諾之必要
1、我國電子商務(wù)要約承諾制度之現(xiàn)狀
現(xiàn)代商人開展電子商務(wù)業(yè)務(wù)，主要是通過電子合同，來確立其與客戶間的合同關(guān)系。因此，現(xiàn)代商務(wù)也稱之謂電子商務(wù)。所謂電子合同，是通過電子計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)訂立的，以數(shù)據(jù)電文的方式來生成、儲存和傳遞商業(yè)貿(mào)易信息的貿(mào)易方式，主要有電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)（EDI）、電子郵件（E-mail）和計(jì)算機(jī)傳真等形式。我國《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”�！峨娮雍灻ā罚�2004年8月28日頒布）對數(shù)據(jù)電文也作出了明確的規(guī)定。也就是說，為了保證電子商務(wù)交易的安全，我國將電子合同擬制為書面形式的一種，主張通過明示承諾來完成合同的訂立。另外，對于《合同法》第二十二條和第二十六條關(guān)于默示承諾的效力是否適用于電子合同訂立，法學(xué)界和司法實(shí)踐中仍存在很大爭議。
2、我國電子商務(wù)現(xiàn)狀
目前，電子商務(wù)主要有網(wǎng)上購物、網(wǎng)上競拍、網(wǎng)上預(yù)定商品、網(wǎng)上預(yù)約導(dǎo)游、提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)等，其運(yùn)作方式可謂多樣化。但是，其運(yùn)行基本上都有固定的流程，一般有幾個(gè)步驟組成。即，電子商務(wù)運(yùn)營商發(fā)布要約邀請；用戶申請加入會員，確立用戶與電子商務(wù)運(yùn)營商的業(yè)務(wù)聯(lián)系；會員登陸選擇商品或服務(wù)項(xiàng)目，下單，發(fā)出貨款或服務(wù)費(fèi)，也就是發(fā)出要約）；最后，電子商務(wù)運(yùn)營商發(fā)出商品，或者承諾服務(wù)，或者拒絕要約。整個(gè)運(yùn)作過程中客戶基本上是按電子商務(wù)營運(yùn)商的要求進(jìn)行操作，并且運(yùn)營商承諾與否，客戶必須期待，客戶只能無條件地承擔(dān)締約不能的全部責(zé)任，這實(shí)際上是將客戶置于一個(gè)不利的地位。
（二）確認(rèn)電子商務(wù)之默示承諾之條件
電子商務(wù)形式雖然多樣化，但按其合同標(biāo)的進(jìn)行歸納也不外乎傳統(tǒng)商事的事務(wù)處理和非事務(wù)處理兩項(xiàng)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。下面，我們從這兩類標(biāo)的及電子合同訂立過程所具有的特點(diǎn)加以分析，來比較電子商務(wù)與傳統(tǒng)商事在默示承諾方面的異同。
1、事務(wù)處理
電子合同的標(biāo)的與傳統(tǒng)商事合同的標(biāo)的沒有本質(zhì)上的區(qū)別，所以，事務(wù)處理定義及含義，我們?nèi)钥裳佑脗鹘y(tǒng)商事的說法。但是，我認(rèn)為電子商務(wù)運(yùn)營商的默示承諾是否成立與傳統(tǒng)商事應(yīng)有所不同，其成立條件只需要確認(rèn)該要約是否在電子商務(wù)運(yùn)營商提出的為他人處理事務(wù)的范圍內(nèi)，及電子商務(wù)營運(yùn)商的不作為或沉默是否在合理的時(shí)效內(nèi)即可，理由主要有以下幾點(diǎn)：
（1）電子商務(wù)運(yùn)營商已主動提出為他人處理事務(wù)時(shí)，要約人為商人主動提出為他人處理事務(wù)意愿的特定人�？蛻襞c電子商務(wù)運(yùn)營商建立聯(lián)系的通常作法是：用戶注冊個(gè)人信息，成為營運(yùn)商的會員，即特定客戶。其注冊信息一般根據(jù)電子運(yùn)營商的交易需要以回復(fù)表單的形式來實(shí)現(xiàn)。在未按要求以帳戶名登陸前，終端用戶的身份是“游客”（即非運(yùn)營商主動提出為他人處理事務(wù)意愿的特定人），電子商務(wù)運(yùn)營商是不承認(rèn)與其有任何民事關(guān)系的，也就是不承認(rèn)其已經(jīng)向“游客”提出為其處理事務(wù)的意思表示，其通常的表現(xiàn)形式為禁止“游客”下單。因此，傳統(tǒng)商事關(guān)于確認(rèn)發(fā)生默示承諾效力的該項(xiàng)成立條件可以不予考慮。
（2）要約人提出的要約應(yīng)在電子商務(wù)營運(yùn)商主動提出的為他人處理的事務(wù)范圍之內(nèi)。
電子商務(wù)營運(yùn)商在向會員提出為其處理事務(wù)的意思表示時(shí)，通常會詳細(xì)介紹其處理事務(wù)的項(xiàng)目內(nèi)容，即其經(jīng)營范圍。以提供法律援助服務(wù)的運(yùn)營商為例，其會明確標(biāo)示其法律援助的范圍，如：“本站在河南省內(nèi)提供勞動法范圍內(nèi)的法律援助”等等。如果要約人提出要約，要求該運(yùn)營商為訴訟管轄地為河北省的勞動糾紛提供法律援助或是婚姻法方面等不在勞動法范圍內(nèi)的法律援助，即應(yīng)視為超出該運(yùn)營商的處理事務(wù)范圍，運(yùn)營商的沉默或不作為不應(yīng)發(fā)生默示承諾的效力。反之，則應(yīng)發(fā)生默示承諾效力。
（3）默示承諾成立應(yīng)在超出合理時(shí)效之后。
電子商務(wù)的主要特點(diǎn)是快捷。但是，我們不能一味的追求快捷而不設(shè)定交易安全的底線。電子商務(wù)活動中存在以下幾種不容忽視的情況：一是因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)故障，要約短期內(nèi)無法進(jìn)入受要約人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)；二是合同雙方當(dāng)事人需要自己去認(rèn)定對方身份的合法性，而通過簽定確認(rèn)書的方式確定當(dāng)事人主體身份，需要一定的時(shí)間；三是要約人在向受要約人發(fā)出要約后，其可能有撤回或撤銷其要約的意思表示。以上幾種情況是不可避免的，但是信息傳遞能夠以光速在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行，使得傳統(tǒng)合同訂立所需要的時(shí)間、空間被大大縮短，甚至被取消了，如果不設(shè)立一個(gè)合理的時(shí)效，將最終導(dǎo)致電子商務(wù)活動紊亂無序。
2、非事務(wù)處理
在傳統(tǒng)商事中，非事務(wù)處理的合同訂立，是不承認(rèn)默示承諾存在的。但是電子商務(wù)合同有其特殊性，其訂立合同的過程更加規(guī)范。我認(rèn)為應(yīng)該依交易習(xí)慣區(qū)別對待，下面我們以訂立買賣合同為例加以分析。
根據(jù)電子商務(wù)運(yùn)營商的約定，客戶在網(wǎng)上購物，一般只能采取“立刻購買”和“競價(jià)購買”兩種方式。
電子商務(wù)運(yùn)營商在約定“立刻購買”方式時(shí)，一般將郵寄貨物的郵費(fèi)平均攤?cè)氲矫考唐返某鍪蹆r(jià)款里，并且客戶每選購一件商品，該商品的庫存量在表單上的顯示數(shù)目會減一，即一件商品只能有一名客戶購買。電子商務(wù)運(yùn)營商在收到客戶所匯貨款后，發(fā)出貨物。這種行為應(yīng)視為以意思實(shí)現(xiàn)的方式確認(rèn)廣義默示承諾的成立。
電子商務(wù)運(yùn)營商在設(shè)置“拍賣”方式時(shí)，一般會設(shè)置一個(gè)底價(jià)（保留價(jià)），即成交的最低可接受價(jià)，不到該價(jià)可不成交，此價(jià)格買方是看不到的。這與傳統(tǒng)意義上的拍賣是相同的，都是從公平原則出發(fā)，避免成交價(jià)低于商品價(jià)值或商家能承受的價(jià)格。這種情況下，不應(yīng)該承認(rèn)默示承諾的成立，承諾應(yīng)以通知的方式作出。否則，南京市因1萬元網(wǎng)上競拍得價(jià)值10多萬元小汽車而引起的訴訟案件將可能頻繁發(fā)生。
四、小結(jié)
1、默示承諾在訂立商事合同過程中的地位應(yīng)當(dāng)確立。在商事活動實(shí)踐中，已經(jīng)形成了大量的交易規(guī)則，法律應(yīng)加以確定，以利于交易的安全和便利。
2、默示承諾在電子商務(wù)中的適應(yīng)范圍比傳統(tǒng)商事更廣泛，其不僅適用于事務(wù)處理也適用于非事務(wù)處理。訂立電子商務(wù)合同流程的規(guī)范性給予了默示承諾更大的適用空間。
①范健：《德國商法：傳統(tǒng)框架與新規(guī)則》法律出版社2003年10月第1版
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