[ 廖永南 ]——(2004-10-28) / 已閱10006次
淺談《高法解釋》第29條規(guī)定與刑事訴訟中有關(guān)回避規(guī)定的不協(xié)調(diào)
江西省吉水縣人民法院 廖永南
刑事訴訟中的回避，是指審判人員、檢察人員、偵查人員與其所承辦的案件或者案件的當(dāng)事人有某種利害關(guān)系或其他特殊關(guān)系，可能影響刑事案件的公正處理，因而不得參加該案件的審判、檢察、偵查等活動(dòng)的一項(xiàng)訴訟制度。而回避理由就是指法律（包括司法解釋）明確規(guī)定的實(shí)施回避所必備的事實(shí)根據(jù)。從理論上講，可作為司法人員回避根據(jù)的情形主要是他們與案件或當(dāng)事人有某種利害關(guān)系或其他關(guān)系，以至于難以使案件得到公正的處理。為了使這一抽象的根據(jù)具有可操作性，各國(guó)刑事訴訟法一般均明確設(shè)定了若干個(gè)符合這一根據(jù)的事實(shí)情境，使其成為回避的法定理由。
《刑事訴訟法》第28條對(duì)回避的理由做出了明確的規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避，1、是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的。近親屬的范圍可依據(jù)《刑事訴訟法》第82條確定，即當(dāng)事人的“夫、妻、父、母、子、女及同胞兄弟姐妹”；2、本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；3、擔(dān)任過(guò)本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；4、與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的�！缎淌略V訟法》第29條還規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當(dāng)事人及其委托的人的請(qǐng)客送禮，不得違反規(guī)定會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人及其委托的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避�！逼渌麡�(gòu)成審判人員回避理由的情況，《刑事訴訟法》第192條、第206條作了相關(guān)規(guī)定，要求人民法院對(duì)發(fā)回重審的案件和按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行。刑事訴訟法除了規(guī)定上述回避理由外，還就回避申請(qǐng)的審查權(quán)和決定權(quán)作了相應(yīng)規(guī)定。
對(duì)于審判人員的回避，《最高人民法院關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《高法規(guī)定》）中對(duì)上述《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了擴(kuò)展，在前述28條規(guī)定四種回避理由的基礎(chǔ)上《高法規(guī)定》第1條又規(guī)定，1、近親屬包括與當(dāng)事人有直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及姻親關(guān)系；2、擔(dān)任過(guò)本案勘驗(yàn)人的審判人員應(yīng)當(dāng)回避；3、與本案的訴訟代理人、辯護(hù)人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關(guān)系的�！陡叻ㄒ�(guī)定》第2條針對(duì)前述29條規(guī)定進(jìn)一步明確了審判人員的回避理由：1、未經(jīng)批準(zhǔn)，私下會(huì)見(jiàn)本案一方當(dāng)事人及其代理人、辯護(hù)人的；2、為本案當(dāng)事人推薦、介紹代理人、辯護(hù)人，或者為律師、其他人員介紹辦理該案件的；3、接受本案當(dāng)事人及其委托的人的財(cái)物、其他利益，或者要求當(dāng)事人及其委托的人報(bào)銷費(fèi)用的；4、接受本案當(dāng)事人及其委托的人的宴請(qǐng)，或者參加由其支付費(fèi)用的各項(xiàng)活動(dòng)的；5、向本案當(dāng)事人及其委托的人借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者接受當(dāng)事人及其委托的人在購(gòu)買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的。為了保證案件的公正審判，《高法規(guī)定》第4條、第5條分別規(guī)定，1、審判人員及其他工作人員（指法院中占行政編制的工作人員）離任二年內(nèi)，不準(zhǔn)擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。離任二年后，擔(dān)任原任職法院審判案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人，而對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)為可能影響公正審判而提出異議的，不準(zhǔn)擔(dān)任本案訴訟代理人或者辯護(hù)人，但是作為當(dāng)事人的近親屬或者監(jiān)護(hù)人代理訴訟或者進(jìn)行辯護(hù)的除外。2、審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或父母，不準(zhǔn)擔(dān)任其所在法院審理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人。當(dāng)然，《高法規(guī)定》增加或擴(kuò)展的上述這些回避理由是否適用于檢察人員和偵查人員，目前，雖然尚未出臺(tái)相應(yīng)規(guī)定，但筆者認(rèn)為，本著回避制度的基本價(jià)值理念，在當(dāng)事人及其法定代理人提供相關(guān)證據(jù)材料的基礎(chǔ)上，檢察人員和偵查人員及其他相關(guān)人員的回避，應(yīng)當(dāng)參照?qǐng)?zhí)行。
為了貫徹執(zhí)行好刑事訴訟中有關(guān)回避規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《高法解釋》）第29條又規(guī)定：“不屬于刑事訴訟法第28條、第29條所列情形的回避申請(qǐng)，由法庭當(dāng)庭駁回，并不得申請(qǐng)復(fù)議�！�
這一規(guī)定，除了進(jìn)一步表明我國(guó)刑事訴訟中的回避屬于有因回避之外，對(duì)于防止濫用申請(qǐng)回避權(quán)作無(wú)理申請(qǐng)，對(duì)于防止利用回避制度故意拖延訴訟從而提高訴訟效率，起過(guò)一定的積極作用。但是，這一規(guī)定與前述有關(guān)回避的規(guī)定很不協(xié)調(diào)，相比較，明顯存在著不足和弊端，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
第一，這一規(guī)定將回避的理由限定在“刑事訴訟法第28條、第29條所列情形”是不夠全面的。因?yàn)�，除了《刑事訴訟法》第28條、第29條規(guī)定回避的理由外，還有一些其他情形也可以構(gòu)成回避的理由。這些情形有的是刑事訴訟法規(guī)定的，有的是兩高司法解釋規(guī)定的。前者如，刑事訴訟法第192條、第206條之規(guī)定（前面已述）。后者如，除了前述《高法規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定之外，還有《高法解釋》第31條規(guī)定：“參加過(guò)本案?jìng)刹�、起訴的偵查人員、檢察人員，如果調(diào)至人民法院工作，不得擔(dān)任本案的審判人員�！保ǖ谝豢睿胺苍谝粋�(gè)審判程序中參與過(guò)本案審判工作的合議庭組成人員不得再參與本案其他程序的審判�！保ǖ�2款）又如，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第29條規(guī)定：“參加過(guò)本案?jìng)刹榈膫刹槿藛T，如果調(diào)至人民檢察院工作，不得擔(dān)任本案的檢察人員�！毙淌略V訟法和兩高司法解釋的這些規(guī)定，主要是為了防止有關(guān)審判人員、檢察人員產(chǎn)生先入為主的臆斷和偏見(jiàn)，從而保證案件能夠得到客觀公正的處理。這些規(guī)定在司法實(shí)踐中也已視為回避的理由。
第二，這一規(guī)定與《高法解釋》第30條的規(guī)定自相矛盾。《高法解釋》第30條規(guī)定：“當(dāng)事人及其法定代理人對(duì)出庭的檢察人員、書記員提出回避申請(qǐng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知指派檢察人員出庭的人民檢察院，由該院檢察長(zhǎng)或者檢察委員會(huì)決定�！焙茱@然，在當(dāng)事人及其法定代理人對(duì)出庭的檢察人員、書記員提出回避申請(qǐng)而又不屬于刑事訴訟法第28條、第29條所列情形的情況下，是適用《高法解釋》第29條規(guī)定，還是適用《高法解釋》第30條規(guī)定？如果適用前者，則后者形同虛設(shè)；如果適用后查，則前者毫無(wú)意義，沒(méi)有存在的價(jià)值。
第三，這一規(guī)定侵犯了《刑事訴訟法》規(guī)定的人民法院院長(zhǎng)（或者審判委員會(huì)）對(duì)回避的理由是否合法的審查權(quán)及是否回避的決定權(quán)。如果當(dāng)事人是申請(qǐng)出庭的檢察人員、書記員回避的話，還侵犯了人民檢察院檢察長(zhǎng)（或者檢察委員會(huì)）的這一權(quán)利。根據(jù)刑事訴訟法第30條第1款、第31條的規(guī)定，對(duì)審判人員、檢察人員、書記員的回避，應(yīng)當(dāng)分別由院長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)決定；院長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)的回避，應(yīng)當(dāng)分別由本院的審判委員會(huì)或者本院的檢察委員會(huì)決定。因此，從程序上講，《高法解釋》第29條的規(guī)定是不符合刑事訴訟法立法本意的�！坝煞ㄍギ�(dāng)庭駁回”與法定程序也相悖，是法院重實(shí)體、輕程序的具體表現(xiàn)。
第四，這一規(guī)定對(duì)當(dāng)事人及其法定代理人行使申請(qǐng)回避權(quán)會(huì)產(chǎn)生消極的影響。當(dāng)事人及其法定代理人不一定都能很明確地理解“刑事訴訟法第28條、第29條所列情形”，對(duì)于兩高司法解釋的相關(guān)規(guī)定更是不知。如果要求當(dāng)事人及其法定代理人一律按照“刑事訴訟法第28條、第29條所列情形”提出申請(qǐng)，未免強(qiáng)人所難。有的當(dāng)事人及其法定代理人沒(méi)有按照“刑事訴訟法第28、第29條所列情形”提出申請(qǐng)，并不是故意拖延訴訟，而是不了解刑事訴訟法有關(guān)回避理由的規(guī)定。在這種情況下，若一律駁回回避申請(qǐng)，“并不得申請(qǐng)復(fù)議”，是對(duì)申請(qǐng)回避權(quán)的無(wú)端限制，是對(duì)申請(qǐng)復(fù)議權(quán)的非理剝奪。
綜上所述，筆者認(rèn)為，《高法解釋》第29條的規(guī)定雖然在刑事訴訟中有利有弊，但是弊大于利，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步修改完善好這一規(guī)定或干脆取消這一規(guī)定。
