[ 曾琳 ]——(2004-10-14) / 已閱24688次
三、結(jié)語
通過上述對內(nèi)幕交易行為樣態(tài)的分析，反思我國對內(nèi)幕交易的立法，不得不遺憾地指出其中存在諸多問題。首先，我國《刑法》與《證券法》在內(nèi)幕交易問題上的規(guī)定并未很好的協(xié)調(diào)和連接起來。我們認為，內(nèi)幕交易有四種行為樣態(tài)：利用、泄露、建議和短線交易，但是，在后兩種行為樣態(tài)上，兩部法律的規(guī)定卻有所不同：其一，在建議行為樣態(tài)上，《證券法》183條作了明文規(guī)定，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任�！倍缎谭ā穮s沒有相應(yīng)的規(guī)定。雖然，在理論和司法實踐中都趨向于把建議行為納入內(nèi)幕交易罪范疇，但在法無明文規(guī)定的情況下對建議行為作為犯罪處理有悖于刑法的罪行法定原則，缺乏應(yīng)有的嚴謹性。其二，在短線交易問題上，《證券法》對短線交易行為嚴格限制，《刑法》同樣未作任何規(guī)定。事實上，短線交易與其他三種內(nèi)幕交易行為樣態(tài)一樣，都會破壞證券市場交易秩序，嚴重的將引起證券價格的異常波動，如果只對前三種行為規(guī)定為內(nèi)幕交易罪，卻不限制短線交易行為，這無疑會造成刑事立法上的缺漏。同時，《證券法》只規(guī)定了“歸入權(quán)”，即“由此所得收益歸該公司所有”，而未規(guī)定刑事責任。因此，需要在法律責任一章作相應(yīng)的補充規(guī)定。其次，在短線交易問題上，《證券法》和《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》對主體的規(guī)定并不相同，多數(shù)學(xué)者贊成《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》將董事、監(jiān)事、高級管理人員也納入短線交易主體范圍，認為《證券法》只規(guī)定持有公司5％以上股份的股東是一種立法上的后退。我們認為，短線交易之所以在主體上作特殊限制，關(guān)鍵是考慮交易人在進行該股票的買進與賣出或買進與賣出之間是否存在利用其職務(wù)或地位濫用其掌握的內(nèi)幕信息進行交易的可能，只要行為人具備這樣的可能，就是短線交易行為的主體。
通過上述分析，我們建議在內(nèi)幕交易問題上，我國《刑法》與《證券法》的規(guī)定應(yīng)達成一致。相應(yīng)的法條宜作如下調(diào)整和修改：
一、《證券法》第42條將短線交易行為規(guī)定為“公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員以及持有公司5%以上股份的股東，將公司股票在買入后6個月內(nèi)賣出或者賣出以后6個月買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應(yīng)當收回該股東所得收益。” 并在法律責任一章補充規(guī)定，短線交易“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。
二、《刑法》第180條將“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”的罪名修改為“內(nèi)幕交易罪”，并作如下規(guī)定：
“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事于該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券，情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。
公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員以及持有公司5%以上股份的股東，將公司股票在買入后6個月內(nèi)賣出或者賣出以后6個月買入，情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。
單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。
內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定�！�
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