[ 樓杰科 ]——(2004-10-7) / 已閱11461次
略論原因自由行為之可罰性
樓杰科
一、原因自由行為的提出及在中國的態(tài)勢
責任的成立以責任能力的存在為前提。這是判定任何法律責任存在的條件之一。行為人之刑事責任判定也應首先判定刑事責任能力的存在。所謂刑事責任能力是指行為人辨別自己的行為在刑法上的意義以及控制自己行為的能力。換言之，如果行為人知道自己的行為在刑法上的意義并且能夠加以控制，那么行為人就有刑事責任能力；反之，行為人雖能辨別行為的刑法意義但無法控制行為或者既不能辨別行為的刑法意義也不能控制行為，那么行為人就沒有刑事責任能力。進而，行為人就無需承擔刑事責任。
辨別和控制屬于行為人的意識范疇，刑事責任能力實際上就是意識主體在刑法上的規(guī)范表述。刑事責任年齡、精神狀況、生理狀況等都是刑事責任能力的具體項目。也就說認定刑事責任能力的有無就在于判定上述項目是否符合刑法肯定或否定的規(guī)定。由于對人而言，上述項目的內容不是固定的，存在著隨時改變的可能，并且變化除了自然原因外，人也可以有意識的改變它們。諸如，D出于殺人的故意，為了給自己壯膽而喝酒醉，在病理性醉酒的狀況下殺害了V；D知道自己受到某種刺激后自己的間歇性精神病就會發(fā)作，為了毆打V，而故意地使自己處在這種刺激之下，從而實施了毆打行為；或D明知教派的教主會將他催眠而指使他做違法犯罪的行為，且自愿的使自己處于這種狀況之下，并進而實施了犯罪行為；或給嬰兒喂奶時陷入睡眠的母親，在熟睡中用乳房使嬰兒窒息死亡的情形。顯然，此等行為在表面上看來，由于行為人在實施實行行為時因欠缺某項刑事責任能力項目而使自己處在無刑事責任能力或限制刑事責任能力的景況中，因此，就不能判定刑事責任能力的存在，既而也就無法認定刑事責任的成立。但是，實際上，這些行為是否具有可罰性，也就是說對這些行為是否應該處罰以及處罰對于法益保護是否具有意義；如何來論述與正常情況下的責任認定原則的沖突等等。對這些問題的思考，就形成了大陸法系刑法學中的原因自由行為可罰性理論。
大陸法系關于犯罪構成的通說，是構成要件該當性、違法性、有責性這種遞進式的三要件論。原因自由行為可罰性問題根本上講就屬于有責性范疇了。由于原因自由行為的特殊性與刑事責任能力有關，大陸法系對其可罰性的論述就立足于“責任能力與實行行為同時存在”歸責原則之上。這一點，與我國的刑法理論大相徑庭。實際上，在我國刑法理論中，沒有原因自由行為這一概念。我國關于犯罪構成理論——犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面——平行式的四要件說，雖然同樣存在刑事責任以及刑事責任能力理論，但是由于犯罪構成要件中犯罪主體與犯罪主觀方面的插開，對于前述各情形的處理，自然就歸入至犯罪主觀方面。在我國刑法理論中原因自由行為可罰性問題就不在于行為人的刑事責任能力，而在于行為人的罪過�！靶袨槿思热蛔杂X選擇了暫時喪失或部分喪失責任能力狀態(tài)，并且已經(jīng)認識到或應該認識到處于這種狀態(tài)將會產(chǎn)生的危害結果，所以，行為人應該對這種喪失或部分喪失責任能力的行為所引起的危害結果負故意或過失的刑事責任。” 由于原因自由行為實現(xiàn)的前提是行為人有意識狀況下的決意，故而行為人就是有罪過的，那么刑事責任的成立就有了主觀條件。可見，原因自由行為作為概念，對于我國的刑法理論界而言，是個舶來品。了解，掌握，借鑒，甚至于解讀、批判大陸法系刑法學中原因自由行為理論，對于豐富我國的刑法理論不無益處。
二、原因自由行為的概念及其可罰性
Actio libera in causa, 即原因上的自由行為，或稱原因自由行為，是指行為人在具有刑事責任能力時，故意或者過失地使自己喪失行為能力，使自己處在無刑事責任能力或限制刑事責任能力的狀況下，實施危害社會的行為。與常態(tài)的犯罪行為相比，原因自由行為的特殊點就在于在實施實行行為時，行為人沒有刑事責任能力或只有限制刑事責任能力，而常態(tài)的犯罪行為，行為人自始自終都有刑事責任能力。因此，可以在概念上將原因自由行為的實現(xiàn)分為兩個階段，即原因行為（先行行為）階段和結果行為（實行行為）階段。在原因行為階段，行為人存在著作為刑事責任前提的刑事責任能力。行為人實施先行行為的目的即在于使自己處于無刑事責任能力或者限制刑事責任能力進而實施實行行為——結果行為。在罪過問題上，行為人已經(jīng)存在犯罪的故意或者過失，也就是說犯罪的主觀方面成立。至于在結果行為階段，由于先行行為的實施，行為人以及處在無（或限制）刑事責任能力狀態(tài)下，根據(jù)“責任能力與實行行為同時存在”的歸責原則，行為人的結果行為顯然不符合這一歸責原則。所以，有關原因自由行為的歸責問題在理論上就產(chǎn)生了分歧。
大陸法系關于原因自由行為的可罰性理論，大致可分為二種觀點四種主張：
（一）否定說。該說認為，“心神喪失后與喪失前之心理關連性以完全斷絕，不能想象在正常之精神狀態(tài)下所謂之決定，于心神喪失時，能有意識的依原定之計劃繼續(xù)進行。倘若仍能依計劃進行，即可證明心神尚未喪失，行為人自不能免除刑責；如謂已心神喪失，即應無責任。換言之，系以設定原因時之決意與在無責任能力狀態(tài)下遂行犯罪之意思，兩行為間不能證明其有一貫性為理由，而否認原因自由行為之可罰性�！� 此說實際上認為結果行為的實施與原因行為階段之決意無任何瓜葛。造成危害結果的行為完全是在無責任能力狀態(tài)下實現(xiàn)的，與先前的使自己陷入無（限制）責任能力的原因行為沒有關系。否則，就是尚有刑事責任能力。該說顯然堅持了“責任能力與實行同時存在”的歸責原則，并且以此為判斷有無刑事責任能力的標準。換言之，否定說不僅否定了原因自由行為的可罰性，同時也否定了原因自由行為本身。因為他們認為行為人實施先前決意的行為就證明其有刑事責任能力——證明尚未心神喪失。以此邏輯，如果有決意而不實施決意之行為那么就證明其心神已喪失，即有先行行為而無實行行為。但是這種情況本身就不成為原因自由行為，而前者實際上也只是推定的運用。
（二）肯定說。承認原因自由行為可罰性的學說不盡一致，概括起來大致有三種：
1、實行行為說。該說認為利用自己陷入無責任能力或限制責任能力的狀態(tài)下實施犯罪，就同把自己作為犯罪工具來實現(xiàn)犯罪沒有實質的區(qū)別。實際上，此等行為人就如間接正犯，所以應該按間接正犯的理論來處理。如大冢仁認為，“因為原因中的自由行為是行為人故意地或者過失地使自己陷入心神喪失狀態(tài)，像工具一樣利用在該狀態(tài)中的身體動靜以實現(xiàn)犯罪，所以，可以理解為與將作為工具加以利用的間接正犯類似�！� 所以，該說又可稱為間接正犯說。但是，無論原因自由行為之原因行為還是結果行為均是行為人自己所實施的，行為人自己就是實行犯——正犯，有此一點就可否定所謂的間接正犯說。實際上，此說在于嚴守“責任能力與實行行為同時存在”的歸責原則。就如有學者所論到的“基于原因的無意志行為的情況與在間接正犯的情況下從利用行為中確認實行的著手相平行，它是通過從原因設定行為中來確定實行的著手，這維持了責任能力與實行行為同時存在的原則�！�
2、構成要件說。具體可分為構成行為說和統(tǒng)一行為說。構成行為說，認為行為人在實施先行行為時就已經(jīng)構成了發(fā)生犯罪結果之可能，也就說先行行為本身就是犯罪構成要件的行為。統(tǒng)一行為說認為，行為人在實施先行行為時就設定了導致法益破壞的因果環(huán)節(jié)，由此，原因行為與結果行為就統(tǒng)一于實行行為之中。因此，該說也可以稱為實行行為說。實際上，該說也是在堅持“責任能力與實行行為同時存在”這一歸責原則的前提下，將原因行為納入實行行為之中，即原因自由行為本身就是實行行為。
3、行為說。該說認為責任能力與實行行為同時存在的原則不是不可修正。在原因自由行為中，“實行行為系無責任能力時之舉動，另一方面仍鑒于其此以前有責任能力時之意思態(tài)度，而追問有無非難可能性一事，亦屬無妨。” 因此，此說也可稱為責任原則修正說。實際上此說的立場在于，責任能力存在的時期不是在于實現(xiàn)行為本身，而是在于實行行為只是作為一部分的行為者所實施的行為整體之中�？梢�，這種立場仍舊以責任能力與實行行為同時存在的原則為根本，而極特殊的情況為（原因自由行為）例外。即使如此，此種例外也可看作是堅持原則的松懈，而未有根本性的沖突。因為實行行為是整體行為的一部分并且責任能力存在的時期提前至先行行為處。
綜上所述，有關肯定說的各種主張，實際上在于是否嚴格堅持“責任能力與實行行為同時存在”的歸責原則，以及是否將實行行為看為先行行為的必然結果，即將實行行為適當放寬。實行行為說和構成要件說嚴守原則，因此就必然將實行行為放大，即先前實施的原因行為必然納入實行行為的范疇；而行為說則作了技術上的處理，由此將責任能力存在的時期提前，在區(qū)分原因行為和結果行為的基礎上，將原因自由行為作為責任能力與實行行為同時存在原則的例外。據(jù)此，就提出了這樣一個問題：作為現(xiàn)實犯罪的責任前提的刑事責任能力何時存在及與實行行為的關系。
三、刑事責任能力存在時期及實行行為
作為現(xiàn)實犯罪的責任前提的刑事責任能力何時存在？考慮的僅是刑事責任能力的存在在刑法規(guī)范上的現(xiàn)實意義，而不是純粹的客觀事實。眾所周知，一個人是否具有刑事責任能力，是一種客觀事實，而不以主體是否實施犯罪行為為依據(jù)。即是說，一個達到刑事責任年齡，精神狀況良好的人就必然具有刑事責任能力。雖然在廣義上，此時刑事責任能力就已經(jīng)存在，但這里的刑事責任能力由于尚未通過犯罪行為這一中介外化，因此，就沒有現(xiàn)實的規(guī)范意義——尚未成為法律評價的對象。易言之，作為現(xiàn)實犯罪的責任前提的刑事責任能力的存在是以刑法規(guī)范將刑事責任能力作為評價對象開始的。由此，刑事責任能力的存在就不僅具有客觀屬性，同時也具有了規(guī)范屬性。
正是如此，才會形成“責任能力與實行行為同時存在”的歸責原則。它的基本含義，是在確認犯罪和刑事責任時，所依據(jù)的只能是危害行為實施期間行為人責任能力的狀況。嚴格意義上講，無論行為人在實施實行行為之前或之后是否具有客觀的刑事責任能力，對于實行行為而言，都不存在任何的規(guī)范意義。即使行為人在實施實行行為之前沒有刑事責任能力，而在行為人實施危害行為期間具有刑事責任能力，行為人同樣要負刑事責任。反之，行為人在行為之后有刑事責任能力而在實行期間沒有刑事責任能力，行為人就不必負刑事責任。因此，根據(jù)該原則，判斷刑事責任能力存在時期的依據(jù)就是實行行為本身；判定實行行為的開始就等于判定刑事責任能力的存在時期。
但是，刑事責任能力乃行為主體在刑法上的規(guī)范表述，刑法上之行為仍行為主體意識之結果，論及刑事責任能力就不得不考慮行為的整體構造以及行為與主體意識之間的聯(lián)系。一般之行為仍指，自意思決定起，經(jīng)過預備以前之行為、預備行為、實行行為，至引起結果，而具有同一意思之人的態(tài)度情形。即“實現(xiàn)特定意思之過程，該因一個行為系由于特定的意識而予貫徹” 所以，即使那些認為，成為該責任裁量基礎的責任能力應該是在各自的意思決定之時有所存在，并不是說僅僅在原因設定行為時有了責任能力就夠了的觀點，在原因自由行為問題上仍舊堅持了“行為系由特定意識而貫徹”的主張。“如果行為者使自己陷入無責任能力或限定責任能力狀態(tài)，預先放棄了完全責任能力基礎上傾覆他的實行的著手意思決定的機會以及可能性�；蛘邠Q句話說，放棄了對實行行為的同時控制機制，那么就可以認為使他走向實行行為的意思決定是在具有責任能力的狀態(tài)下進行的。在這種情況下本來他是可以響應刑法規(guī)范的期待而不會走向實行行為的，但是他卻作出了走向該實行行為的意思決定，并且去實行了犯罪行為，所以是能夠把他當作完全能力者進行責任的非難的�！� 那么，這樣的論說與“這里，起決定作用的是實現(xiàn)意志活動的那一時刻；結果方式時行為人的精神狀態(tài)如何無關緊要” 這種直截了當?shù)卣撌鲇泻螀^(qū)別呢？實際上，在方法上有所差異，但結果卻是一樣的，可謂殊途同歸。而所謂的意思決定之時就是最終的意思決定之時期。據(jù)此，刑事責任能力的存在也就是意思決定之時，在原因自由行為中，刑事責任能力的存在就起于原因行為的實施階段。根據(jù)這種理解，我們完全可以認為“犯罪行為實際上是被提前到了使自己陷入無能力狀態(tài)的行為中，而真正構成犯罪的事實只是先前自愿行為的結果” 。
換言之，以先前的意識來認定責任的成立，也就是說有關原因自由行為的可罰性最終引進了罪過因素�！耙驗樾袨槿丝偸峭耆撠煹貙⒆约汗室獾卦斐傻臒o責任能力狀態(tài)作為故意實施構成要件該當行為的手段，這便構成了原因自由行為的典型的雙重故意，這種故意是犯罪行為的行為非價和意識非價的承擔者�！� 由此，將“責任能力與實行行為同時存在”的歸責原則，在原因自由行為可罰性問題上置換成了“責任能力與罪過同時存在”的例外歸責。通過罪過這一中介使責任能力與實行行為發(fā)生聯(lián)系，因此，在寬松意義上仍舊未背離原來的歸責原則。關于這一點，前面說到的實行行為說、構成要件說以及責任原則修正說，實際上均殊途同歸。
總而言之，根據(jù)“責任能力與實行行為同時存在”歸責原則，懲罰原因自由行為就產(chǎn)生了相當?shù)乩щy。雖然實行行為說與構成要件說以及責任原則修正說均在不同程度上論證了原因自由行為的可罰性，但是無論各說是否堅持“責任能力與實行行為同時存在”的歸責原則，由于刑事責任能力、實行行為與行為主體的意識有聯(lián)系，因此最終還是需要引進罪過因素加以論說。
