[ 肖佑良 ]——(2022-1-18) / 已閱2784次
關(guān)于《刑事審判參考》第1288號案例的商榷意見
前言：法條對應(yīng)的是客觀事物，是實(shí)體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機(jī)統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識客觀事物。認(rèn)識客觀事實(shí)的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實(shí)質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實(shí)（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價(jià)值判斷。法律具有事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的屬性，判斷了事實(shí)，同時(shí)判斷了價(jià)值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實(shí)（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實(shí)導(dǎo)致定性錯(cuò)誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人梁娟系同濟(jì)醫(yī)院的護(hù)士，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。2014年5月16日上午，宿州同濟(jì)醫(yī)院婦產(chǎn)科醫(yī)生陶艷麗安排助理醫(yī)師孫靜給被害人楊某某做人流手術(shù)，被告人梁娟給楊某某靜脈推注丙泊酚，手術(shù)結(jié)束后楊某某昏迷，經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人楊某某系因在人流手術(shù)過程中靜脈推注麻醉藥丙泊酚導(dǎo)致呼吸抑制而死亡。案發(fā)后宿州同濟(jì)醫(yī)院己賠償楊某某親屬人民幣60萬元。
宿州市埇橋區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人梁娟身為同濟(jì)醫(yī)院的護(hù)士，未取得麻醉師和醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，在為被害人楊某某做人流手術(shù)時(shí)注射麻醉藥丙泊酚，造成被害人楊某某死亡的嚴(yán)重后果，其行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。被告人梁娟歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，依法可以從輕處罰。判決被告人梁娟犯非法行醫(yī)罪，判處有期徒刑十年，并處罰金一萬元。
一審判決后，梁娟不服提起上訴。梁娟提出，她是醫(yī)院護(hù)士，是按照醫(yī)院安排并遵照醫(yī)囑注射的丙泊酚，是履行職務(wù)行為，不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
梁娟的辯護(hù)人提出，宿州同濟(jì)醫(yī)院是合法的從事醫(yī)療的經(jīng)營單位，醫(yī)院內(nèi)部管理混亂、嚴(yán)重違規(guī)操作是造成本次事故的根本原因，梁娟是第一次打麻醉，是受醫(yī)生安排違規(guī)操作，梁娟的行為不構(gòu)成非法行醫(yī)罪，應(yīng)構(gòu)成醫(yī)療事故罪。
宿州市人民檢察院認(rèn)為，丙泊酚是麻醉藥，應(yīng)由受過訓(xùn)練的麻醉師或者加強(qiáng)監(jiān)護(hù)病房的醫(yī)生給藥，護(hù)士不能獨(dú)立注射，認(rèn)定梁娟構(gòu)成醫(yī)療事故罪于法無據(jù)，應(yīng)認(rèn)定梁娟構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
宿州市中級人民法院查明：上訴人梁娟系宿州同濟(jì)醫(yī)院的護(hù)士，陶艷麗、孫靜是同濟(jì)醫(yī)院婦科的醫(yī)生，均系助理醫(yī)師，陶艷麗擔(dān)任主任。2014年5月16日上午，被害人楊某某到宿州同濟(jì)醫(yī)院婦科就診，陶艷麗安排助理醫(yī)師孫靜給楊某某做人流手術(shù)，在孫靜表示可以麻醉時(shí)，上訴人梁娟在明知麻醉藥丙泊酚應(yīng)由受過訓(xùn)練的麻醉師或者加強(qiáng)監(jiān)護(hù)病房的醫(yī)生給藥的情況下，給被害人楊某某靜脈推注了丙泊酚注射液，手術(shù)結(jié)束后楊某某昏迷，經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人楊某某系因在人流手術(shù)過程中靜脈推注丙泊酚導(dǎo)致呼吸抑制而死亡，可以排除楊某某系毒物中毒致死、機(jī)械性窒息致死、機(jī)械性損傷致死和原發(fā)性疾病致死。案發(fā)后宿州同濟(jì)醫(yī)院賠償被害人楊某某親屬人民幣60萬元。二審期間，上訴人梁娟及其親屬與被害人家屬自行達(dá)成調(diào)解協(xié)議，賠償被害人親屬14萬元，取得被害人親屬的諒解。
宿州中院認(rèn)為梁娟作為宿州同濟(jì)醫(yī)院的醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理工作中嚴(yán)重違反法律、法規(guī)、規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，造成就診人楊某某死亡，其行為構(gòu)成醫(yī)療事故罪，依法應(yīng)予懲處。梁娟歸案后能如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，構(gòu)成坦白，且有立功（檢舉他人犯罪線索）、賠償被害人親屬經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解等從輕處罰情節(jié)，可依法對其從輕處罰，但其在取保候?qū)徠陂g潛逃，嚴(yán)重影響司法權(quán)威，不宜適用緩刑。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百三十五條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，撤銷一審判決，以醫(yī)療事故罪改判梁娟有期徒刑二年。
二、主要問題
被告人作為護(hù)士，在醫(yī)院安排下違法從事治療行為，導(dǎo)致醫(yī)療事故發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)如何定罪？
三、裁判理由
對于梁娟的行為如何定性，存在以下幾種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。理由是：梁娟作為護(hù)士，知道自己沒有行醫(yī)資格，也沒有麻醉師資格，在為被害人楊某某做人流手術(shù)時(shí)注射丙泊酚，而丙泊酚注射屬于麻醉藥，應(yīng)嚴(yán)格按照該藥的使用說明，由受過訓(xùn)練的麻醉師或者病房醫(yī)生來給藥。梁娟作為宿州同濟(jì)醫(yī)院的護(hù)士，擅自為被害人靜脈注射丙泊酚，超出其職權(quán)范圍，屬于非法行醫(yī)行為，應(yīng)構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人梁娟的行為構(gòu)成過失致人死亡罪。理由是：梁娟作為護(hù)士應(yīng)聘到同濟(jì)醫(yī)院，一直擔(dān)任護(hù)士的職務(wù)，沒有非法行醫(yī)的故意，不能認(rèn)定梁娟構(gòu)成非法行醫(yī)罪。梁娟對被害人的死亡具有過失，應(yīng)當(dāng)以過失致人死亡罪定罪處罰。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人梁娟不構(gòu)成犯罪。理由是：梁娟系業(yè)務(wù)過失導(dǎo)致被害人死亡，對其罪名選擇應(yīng)是特殊罪名優(yōu)于普通罪名，梁娟如果構(gòu)成犯罪，只能是醫(yī)療事故罪，但本案沒有進(jìn)行醫(yī)療事故責(zé)任認(rèn)定，認(rèn)定梁娟構(gòu)成犯罪事實(shí)不清，證據(jù)不足。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人梁娟的行為構(gòu)成醫(yī)療事故罪。第們同意第四種觀點(diǎn)，理由如下：
（一）推注麻醉藥丙泊酚并非被告人梁娟個(gè)人的擅自行為，梁娟不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
一審法院認(rèn)為，被告人梁娟構(gòu)成非法行醫(yī)罪，理由是梁娟為他人靜脈注射麻醉藥丙泊酚，己超出其職權(quán)范圍，不屬職務(wù)行為，屬于“未取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動”的情況。這種觀點(diǎn)值得商榷。宿州同濟(jì)醫(yī)院是一家合法成立的私立醫(yī)院，梁娟作為護(hù)士應(yīng)聘到同濟(jì)醫(yī)院，一直擔(dān)任護(hù)士的職務(wù)，領(lǐng)取護(hù)士的薪水。根據(jù)孫靜、趙亞楠、薛斌、陳明等證人的證言和梁娟的供述分析，陶艷麗是宿州同濟(jì)醫(yī)院婦科主任，有對婦科醫(yī)務(wù)人員的人事安排權(quán)利，且該醫(yī)院婦科僅有陶艷麗具有購買、保管麻醉藥的權(quán)限。案發(fā)當(dāng)天陶艷麗否認(rèn)安排助理醫(yī)師孫靜給楊某某做人流手術(shù)，并未外聘麻醉師，雖然陶艷麗否認(rèn)安排梁娟推注麻醉藥丙泊酚，但綜合全案證據(jù)，可以推定梁娟參與手術(shù)是受醫(yī)院安排的。在孫靜表示可以麻醉時(shí)，作為護(hù)士的梁娟給被害人楊某某靜脈推注了麻醉藥丙泊酚，手術(shù)結(jié)束后楊某某昏迷，經(jīng)搶救無效死亡。這是一個(gè)完整的診療活動，梁娟的行為是該診療活動的一個(gè)環(huán)節(jié)。從同濟(jì)醫(yī)院婦科的管理和診療過程來看，可以認(rèn)定梁娟參與手術(shù)，推注麻醉藥丙泊酚的行為系受院方安排的職務(wù)行為，并非其個(gè)人擅自決定。因而，雖然梁娟本人沒有醫(yī)師資格，但是其推注麻醉藥實(shí)際是醫(yī)院和醫(yī)師授權(quán)下的職務(wù)行為，盡管這一授權(quán)從管理角度是違規(guī)的，但梁娟本人不屬于《解釋》規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”的四種情形，依法不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
（二）被告人梁娟具有明顯過錯(cuò)，符合醫(yī)療事故罪的構(gòu)成要件
梁娟是取得護(hù)士執(zhí)業(yè)資格的護(hù)士，符合本罪的主體要件。從客觀上，由于梁娟嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，是指在診療護(hù)理工作中，嚴(yán)重違反法律、法規(guī)、規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，即醫(yī)療中的違法違規(guī)行為，本案中，孫靜僅是助理醫(yī)師，不具有獨(dú)立進(jìn)行手術(shù)的資格，根據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第三十條第一款的規(guī)定，執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師應(yīng)當(dāng)在執(zhí)業(yè)醫(yī)師的指導(dǎo)下，在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)中按照其執(zhí)業(yè)類別執(zhí)業(yè)。孫靜在沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師指導(dǎo)的情況下為被害人做人流手術(shù)，這是違法違規(guī)的；丙泊酚注射液應(yīng)由受過訓(xùn)練的麻醉師或者加強(qiáng)監(jiān)護(hù)病房的醫(yī)生來給藥，梁娟是宿州同濟(jì)醫(yī)院的護(hù)士，沒有醫(yī)師資質(zhì)而給患者推注麻醉藥丙泊酚注射液，也是違法違規(guī)的。對于楊某某的死亡，宿州同濟(jì)醫(yī)院具有不可推卸的責(zé)任，而梁娟嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的醫(yī)務(wù)行為正是醫(yī)療事故發(fā)生的直接原因。
醫(yī)療事故罪在主觀方面表現(xiàn)為過失，即行為人主觀上對病人傷亡存在重大業(yè)務(wù)過失。所謂業(yè)務(wù)過失，是指擔(dān)任某種職務(wù)或者從事某種職業(yè)的人，違反業(yè)務(wù)上的特定注意義務(wù)的主觀心態(tài)。本案中，綜合梁娟的供述和其身份，職業(yè)等，可以認(rèn)定梁娟能夠清楚認(rèn)識自己從事麻醉行為的危險(xiǎn)性，梁娟明知自己沒有醫(yī)師資質(zhì)而給患者推注麻醉藥丙泊酚注射液，存在重大的業(yè)務(wù)過失。
綜上所述，我們認(rèn)為，即使被告人梁娟的行為屬于其所就職的同濟(jì)醫(yī)院安排的職務(wù)行為，但其個(gè)人仍然存在重大業(yè)務(wù)過失，符合醫(yī)療事故罪的犯罪構(gòu)成，可依法構(gòu)成該罪。
本案中，雖然沒有醫(yī)療事故責(zé)任認(rèn)定書，但是在案有尸體檢驗(yàn)、理化檢驗(yàn)、病理檢驗(yàn)等司法鑒定結(jié)論，全面、翔實(shí)、清楚地證明了被告人梁娟的行為與被害人死亡之間具有直接因果關(guān)系，明確楊某某系因在人流手術(shù)過程中靜脈推注丙泊酚導(dǎo)致呼吸抑制而死亡，排除楊某某系毒物中毒致死、機(jī)械性窒息致死、機(jī)械性損傷致死和原發(fā)性疾病致死，醫(yī)院不具有無法預(yù)見和無法避免的免責(zé)情形。即使沒有醫(yī)療事故責(zé)任認(rèn)定書也不影響醫(yī)療事故罪的成立。換言之，醫(yī)療事故責(zé)任認(rèn)定書只是認(rèn)定被告人是否構(gòu)成醫(yī)療事故罪的其中一個(gè)證據(jù)，法院可以綜合全案證據(jù)來認(rèn)定醫(yī)療事故責(zé)任。
（三）認(rèn)定被告人梁娟構(gòu)成醫(yī)療事故罪符合罪刑相適應(yīng)原則
實(shí)踐中，對于己取得護(hù)士資格而未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的護(hù)士，擅自從事診療活動損害就診人身體健康的，以非法行醫(yī)罪論處爭議不大。但是本案中，被害人到合法成立的私立醫(yī)院就診，由醫(yī)生安排手術(shù)，被告人梁娟在醫(yī)院的安排下從事超出其護(hù)理工作職責(zé)的麻醉行為，之所以發(fā)生被害人死亡的后果，與醫(yī)院對醫(yī)護(hù)人員資格、診療行為、手術(shù)規(guī)程等管理存在漏洞明顯有關(guān)，如以非法行醫(yī)罪對護(hù)士梁娟判處有期徒刑十年，既不符合非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件，也明顯有失公允。我們認(rèn)為，二審法院綜合考慮案件的性質(zhì)、情節(jié)以及醫(yī)院方面的過錯(cuò)、賠償?shù)�，以醫(yī)療事故罪改判梁娟有期徒刑二年是正確的。（以上摘抄案例分析部分有刪節(jié)）
四、評析
本案被害人楊某某的死亡，實(shí)際上應(yīng)該由婦科主任陶艷麗、助理醫(yī)師孫靜、護(hù)士梁娟三人承擔(dān)共同過失責(zé)任。其中，梁娟的責(zé)任最小。共同過失責(zé)任，不是共同犯罪。楊某某的人流手術(shù)，是一個(gè)完整的診療行為整體，其中的麻醉行為，是該診療行為整體中不可分割的一部分。顯然，該診療行為系婦科主任安排，且在助理醫(yī)師孫靜主持下手術(shù)的，主治醫(yī)師是孫靜，孫靜是“取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人”。因此，本案直接排除成立非法行醫(yī)罪的可能性。一審法院認(rèn)定非法行醫(yī)罪，是把推注麻醉藥丙泊酚的行為，孤立片面看待，視為獨(dú)立的診療行為，將全部責(zé)任（至少是主要責(zé)任）壓在梁娟個(gè)人身上，違背了客觀事實(shí)，導(dǎo)致定性錯(cuò)誤，量刑畸重。
丙泊酚系普通人流手術(shù)過程中常規(guī)用藥。該藥使用一般不會導(dǎo)致死亡結(jié)果。在使用過程中，需要經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的麻醉師負(fù)責(zé)給藥，特別需要把握好推注丙泊酚注射液的速度，不能過快給藥，否則可能會引起做人流手術(shù)的患者昏迷、呼吸抑制，搶救不及時(shí)會導(dǎo)致死亡。梁娟作為護(hù)士，沒有資格從事麻醉師工作，之前也沒有從事過麻醉工作。出事這次梁娟是第一次打麻醉藥，是由婦科主任陶艷麗安排的，梁娟在手術(shù)中推注丙泊酚，當(dāng)然就是職務(wù)行為。陶艷麗作為婦科主任，明知梁娟未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，不具有麻醉師的資質(zhì)，仍然安排梁娟在孫靜對被害人楊某某做人流手術(shù)時(shí)負(fù)責(zé)麻醉師工作，具有重大業(yè)務(wù)過失責(zé)任。助理醫(yī)師孫靜也明知梁娟沒有麻醉師資質(zhì)，在手術(shù)過程中，仍然授意梁娟給被害人靜脈推注了丙泊酚注射液的，也具有重大業(yè)務(wù)過失責(zé)任。梁娟明知自己無麻醉師資格，在婦科主任陶艷麗安排下，遵照孫靜醫(yī)生囑付仍然為被害人推注了丙泊酚，也具有一定業(yè)務(wù)過失責(zé)任。在楊某某做手術(shù)的過程中，孫靜是主治醫(yī)師，是絕對的主角，起決定性作用，梁娟只是個(gè)配角，僅起輔助作用。做手術(shù)后被害人楊某某死亡，孫靜理所當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)最主要責(zé)任，而不是由梁娟承擔(dān)最主要責(zé)任。顯然，陶艷麗、孫靜兩人對楊某某死亡的重大醫(yī)療事故的發(fā)生，應(yīng)共同承擔(dān)全部業(yè)務(wù)過失責(zé)任，或者共同承擔(dān)絕大部分業(yè)務(wù)過失責(zé)任，梁娟不應(yīng)承擔(dān)業(yè)務(wù)過失責(zé)任，或者承擔(dān)少部分業(yè)務(wù)過失責(zé)任。在私營醫(yī)院等單位，主管領(lǐng)導(dǎo)安排工作，梁娟不服從安排，是行不通的。梁娟個(gè)人為了取得被害人諒解，被迫賠償被害人14萬元（醫(yī)院先前已經(jīng)賠償60萬），二審改判后仍然還要服兩年實(shí)刑，罪責(zé)刑明顯不相適應(yīng)，顯失公平。
本案如果一定要追究刑事責(zé)任，就應(yīng)由陶艷麗、孫靜、梁娟三人共同承擔(dān)醫(yī)療事故罪的刑事責(zé)任。其中，陶艷麗、孫靜兩人責(zé)任相當(dāng)，兩人責(zé)任明顯超過梁娟的責(zé)任。在陶艷麗、孫靜未被追究的情形下，梁娟即使不判處無罪，也應(yīng)該判處免刑。一審二審判決的最主要問題，都是把梁娟推注麻醉藥丙泊酚的行為，視為梁娟個(gè)人獨(dú)立的診療行為。尤其是一審法院。二審法院]在很大程度上重復(fù)了一審法院的錯(cuò)誤，只是定性不同。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
