[ 肖佑良 ]——(2021-12-7) / 已閱3846次
評(píng)張明楷《刑法學(xué)》第六版下集（六）
“指導(dǎo)案例104號(hào)（李森、何利民、張鋒勃等人破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案）的基本案情是，西安市長(zhǎng)安區(qū)環(huán)境空氣自動(dòng)監(jiān)測(cè)站（以下簡(jiǎn)稱長(zhǎng)安子站）系原國(guó)家環(huán)境保護(hù)部確定的西安市13個(gè)國(guó)控空氣站點(diǎn)之一，通過環(huán)境空氣質(zhì)量自動(dòng)監(jiān)測(cè)系統(tǒng)采集、處理監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)，并將數(shù)據(jù)每小時(shí)傳輸發(fā)送至中國(guó)環(huán)境監(jiān)測(cè)總站。長(zhǎng)安子站為全市兩個(gè)國(guó)家直管監(jiān)測(cè)子站之一，不經(jīng)允許，非運(yùn)維方工作人員不得擅自進(jìn)入。2016年2月4日，長(zhǎng)安子站回遷于西安市長(zhǎng)安區(qū)西安郵電大學(xué)南區(qū)動(dòng)力大樓房頂。被告人李森利用協(xié)助長(zhǎng)安子站搬遷之機(jī)，私自截留長(zhǎng)安子站 鑰匙，并偷記長(zhǎng)安子站監(jiān)控電腦密碼。此后2016年3月6日，李森、張鋒勃多次進(jìn)入長(zhǎng)安子站內(nèi)，以用棉紗堵塞采樣器的方法，干擾長(zhǎng)安子站內(nèi)環(huán)境空氣質(zhì)量自動(dòng)監(jiān)測(cè)系統(tǒng)的數(shù)據(jù)采集功能。何利民明知李森等人的行為而沒有阻止，只是要求李森把空氣污染數(shù)值降下來。李森還多次指使被告人張楠、張肖采用上述方法對(duì)長(zhǎng)安子站自動(dòng)監(jiān)測(cè)系統(tǒng)進(jìn)行干擾造成該站自動(dòng)監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)多次出現(xiàn)異常，多個(gè)時(shí)間段內(nèi)監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真，影響了國(guó)家環(huán)境空氣質(zhì)量自動(dòng)監(jiān)測(cè)系統(tǒng)正常運(yùn)行。陜西省西安市中級(jí)人民法院于2017年6月15日作出（2016）陜01刑初233號(hào)刑事判決，認(rèn)定被告人李森等人的行為構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。這一判決是以《辦理污染案件解釋》第10條為根據(jù)的。”
“誠然，正如本案裁判理由所言，五被告人的行為違反了國(guó)家規(guī)定。但是，五被告人采取堵塞采樣器的方法偽造或者指使偽造監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)、弄虛作假的行為，既沒有對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，也沒有對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，只是對(duì)需要由計(jì)算機(jī)處理的外部判斷資料進(jìn)行了干擾，而不是對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)本身的破壞，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)仍然可以正常運(yùn)行（如同使用假幣不等于破壞驗(yàn)鈔機(jī)一樣）。在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)遭到破壞，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的正常運(yùn)行受到影響的情形下，只有對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)采取任何修復(fù)、恢復(fù)措施，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)才能正常運(yùn)行�？諝獠蓸悠麟m然是環(huán)境空氣質(zhì)量監(jiān)測(cè)系統(tǒng)的重要組成部分，但不是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)本身的組成部分。在本案中，即使不對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)采取任何修復(fù)、恢復(fù)措施，只要不從外部干擾空氣采樣器，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)所提供的數(shù)據(jù)也完全正常。例如，顧客購買9件單價(jià)為28元的商品時(shí)，收銀員故意將‘9乘38’輸入到計(jì)算器中得出了錯(cuò)誤數(shù)據(jù)，不能認(rèn)為這一行為破壞了計(jì)算器系統(tǒng)和影響了計(jì)算器系統(tǒng)的正常運(yùn)行。其實(shí)，本案被告人的行為只不過是提供了虛假的證據(jù)文件，正因?yàn)槿绱耍缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩谛谭ǖ?29條中增加了承擔(dān)‘環(huán)境影響評(píng)價(jià)、環(huán)境監(jiān)測(cè)等職責(zé)’的中介組織的人員故意提供虛假證明文件的行為。也就是說，上述《辦理污染案件解釋》第10條的規(guī)定以及指導(dǎo)案例104號(hào)的裁判要點(diǎn)存在疑問。”
評(píng)述：
104號(hào)指導(dǎo)案例定性準(zhǔn)確，裁判要點(diǎn)沒有問題。張教授對(duì)該案的裁判要點(diǎn)提出質(zhì)疑，問題就在于，張教授對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的理解過于狹隘，只見識(shí)過普通的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。104號(hào)案例中所涉及的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，是專業(yè)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，是國(guó)家環(huán)境保護(hù)部管理控制的、國(guó)家級(jí)的空氣質(zhì)量自動(dòng)監(jiān)測(cè)系統(tǒng)的重要組成部分。這種專業(yè)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，與普通計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)明顯不同的地方，那就是在普通計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的基礎(chǔ)上，增加了專門的采樣器、傳感器等輔助系統(tǒng)，共同組成具有某種特定功能的專業(yè)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。其中的采樣器、傳感器等輔助系統(tǒng)，是保證專業(yè)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)正常運(yùn)行，發(fā)揮特定功能必不可少的組成部分，其主要功能，就是從外界自動(dòng)采集相關(guān)數(shù)據(jù)。104號(hào)案例中的李森等人，采取用棉紗堵塞采樣器，干擾了長(zhǎng)安子站內(nèi)環(huán)境空氣質(zhì)量自動(dòng)監(jiān)測(cè)系統(tǒng)的數(shù)據(jù)采集功能，就是直接干擾了專業(yè)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)采集，直接造成采集空氣質(zhì)量數(shù)據(jù)嚴(yán)重失實(shí)。該數(shù)據(jù)上傳至國(guó)家級(jí)專業(yè)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中進(jìn)行處理，造成國(guó)家環(huán)境空氣質(zhì)量自動(dòng)監(jiān)測(cè)系統(tǒng)的正常運(yùn)行受到影響。也就是監(jiān)測(cè)出來的數(shù)據(jù)，與實(shí)際情況不符合。因此，104號(hào)指導(dǎo)案例，李森等人構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，定性準(zhǔn)確，裁判要點(diǎn)沒有疑問。
張教授認(rèn)為，李森等人的行為，只不過是提供了虛假的證明文件�？梢姡瑥埥淌趯�(duì)這種專業(yè)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)完全不了解，自以為是。主觀認(rèn)為的，與客觀實(shí)際的，相差太遠(yuǎn)，根本不是一回事。李森等人干擾采樣器數(shù)據(jù)采集的行為，實(shí)質(zhì)就是對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)傳輸中的數(shù)據(jù)，從源頭就進(jìn)行了修改，符合刑法286條第2款之規(guī)定，構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
“行為主體必須是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，但如何確定‘未取得醫(yī)執(zhí)業(yè)資格的人’，刑法理論上一直存在爭(zhēng)議……。換言之，依照《2016年解釋》。只要行為人正當(dāng)取得了醫(yī)師資格，即使沒有取得執(zhí)業(yè)許可，也不可能構(gòu)成非法行醫(yī)罪。但本書認(rèn)為，《2008年解釋》關(guān)于本罪主體的規(guī)定更具有合理性�！�
“在實(shí)踐中，有些沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人確實(shí)醫(yī)治了許多疑難雜癥，但同時(shí)也導(dǎo)致個(gè)別患者死亡，對(duì)此也不能免除非法行醫(yī)罪的刑事責(zé)任。首先，行為人未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格而行醫(yī)，本身就具有非法性，不能以其醫(yī)治了許多疑難雜癥為由肯定其行為的合法性。其次，也不能因?yàn)槠溽t(yī)治了許多疑難雜癥，而否認(rèn)其造成患者死亡的事實(shí)。最后，即使取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，為成千上萬的患者醫(yī)治了疾病的人，但只要一次過失致患者死亡或者傷殘，也構(gòu)成醫(yī)療事故罪；與此相比，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)致人死亡的，理應(yīng)構(gòu)成非法行醫(yī)罪。”
“刑法第336條所規(guī)定的‘未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格’，可以解釋為未取得特定類型的醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格�！�
評(píng)述：
非法行醫(yī)罪，教科書東拉西扯，不得要領(lǐng)，是普遍現(xiàn)象。上述就是實(shí)例，不僅沒有參考價(jià)值，還會(huì)誤導(dǎo)大家。非法行醫(yī)罪，實(shí)務(wù)中最突出的問題是，虛化非法行醫(yī)要件。非法行醫(yī)，本意是不按照相關(guān)醫(yī)療技術(shù)操作規(guī)程，胡亂從事診療活動(dòng)。然而，目前的狀況是：只要未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，就是非法行醫(yī)，加上情節(jié)嚴(yán)重，直接認(rèn)定非法行醫(yī)罪。非法行醫(yī)罪＝未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格+情節(jié)嚴(yán)重。至于行為人實(shí)施的具體診療行為，符不符合診療技術(shù)操作規(guī)程，不聞不問。這樣做，明顯擴(kuò)大了非法行醫(yī)罪的適用范圍，出現(xiàn)了為數(shù)不少的冤錯(cuò)案件。大家想想：未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，與取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，相同的疾病，相同的疹療行為，相同的死亡后果，一個(gè)構(gòu)成非法行醫(yī)罪，一個(gè)最多構(gòu)成醫(yī)療事故罪或者無罪。這種罪與非罪，此罪與彼罪，竟然與具體醫(yī)療行為無直接關(guān)系，難道不違反無行為無犯罪的常識(shí)？對(duì)此，司法解釋沒有對(duì)‘非法行醫(yī)’要件進(jìn)行解釋，負(fù)有直接責(zé)任，教科書上述不得要領(lǐng)的誤導(dǎo)，同樣難辭其咎。
醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，只具有程序意義。只要取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格證，就可以申請(qǐng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證。申請(qǐng)這個(gè)許可證，沒有其他特別要求。顯然，《2016年解釋》廢除了《2008年解釋》中的相關(guān)規(guī)定，具有當(dāng)然合理性。張教授不了解實(shí)情，公開唱反調(diào)，暴露了知識(shí)面不足的缺陷。
未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，不能解釋為，未取得特定類型的醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。否則，就會(huì)明顯擴(kuò)大了非法行醫(yī)罪的主體范圍�，F(xiàn)實(shí)中，醫(yī)生跨類別從事診療活動(dòng)，相當(dāng)普遍。尤其在醫(yī)療資源相對(duì)匱乏的地方。必須牢記：凡是教科書解釋出來的，就是違反罪刑法定原則的。教科書中所謂的擴(kuò)大解釋，實(shí)際都是自以為是的類推解釋，必須毫不猶豫堅(jiān)決拋棄。
沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的，確實(shí)醫(yī)治了許多疑難雜癥，出現(xiàn)個(gè)別患者死亡，這是正�，F(xiàn)象。從事醫(yī)療活動(dòng)，本身具有一定風(fēng)險(xiǎn)性的。能夠醫(yī)治好許多疑難雜癥的人，具有相當(dāng)高的醫(yī)療技術(shù)水平，是確定無疑的�，F(xiàn)實(shí)中患者死亡的情形，通常不是疑難雜癥。張教授上述定非法行醫(yī)罪的觀點(diǎn)，明顯不當(dāng)，嚴(yán)重誤導(dǎo)大家。筆者建議，非法行醫(yī)罪，一定要把重點(diǎn)關(guān)注診療行為本身上。認(rèn)定非法行醫(yī)罪，必須對(duì)具體實(shí)施的診療行為，進(jìn)行司法技術(shù)鑒定。要查清楚行為人的診療活動(dòng)，如果完全符合相關(guān)病情的診療技術(shù)規(guī)程，無論有沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，都按照取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格處理。只有具體的診療行為，不符合相關(guān)病情診療技術(shù)規(guī)程，又未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，情節(jié)嚴(yán)重的，才按非法行醫(yī)罪論處。
“例如，某醫(yī)院護(hù)士甲，沒有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但答應(yīng)同事乙的請(qǐng)求，商定以1500元為乙之子丙戒除毒癮。甲在沒有對(duì)丙進(jìn)行必要的體格檢查和并不了解其毒癮程度的情況下，便照搬其利用工作之便抄錄的戒毒處方為丙戒毒。在對(duì)丙使用大劑量藥品時(shí)，丙出現(xiàn)了不良反應(yīng)，后經(jīng)送醫(yī)院搶救死亡。甲雖然沒有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但他并沒有反復(fù)、繼續(xù)私自為他人戒毒的意思，客觀上也沒有反復(fù)實(shí)施這種行為，故不能認(rèn)定甲在非法從事醫(yī)療業(yè)務(wù)，而應(yīng)認(rèn)定為過失致人死亡罪�！�
評(píng)述：
上述定罪，就是典型的說理論證方式定罪，直接違反罪刑法定原則。非法行醫(yī)罪被許多教科書認(rèn)為是典型的職業(yè)犯，行為人必須以此為業(yè)。然而，非法行醫(yī)罪是職業(yè)犯，是沒有任何依據(jù)的。定罪務(wù)必做到，對(duì)危害行為進(jìn)行全面衡量。是否以此為業(yè)，刑法第336條并未要求。因此，上述護(hù)士甲為丙戒毒行為，明顯是從事診療活動(dòng)，而且違反了相關(guān)診療技術(shù)操作規(guī)程，又沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，符合非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件。
“最后，將利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的‘方便條件’作為利用職務(wù)上的便利貪污的一種表現(xiàn)形式，也值得商榷。這是因?yàn)�，�?dāng)行為人具有主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)時(shí)，就已經(jīng)享有一種權(quán)力。在這種權(quán)力之外的‘方便條件’就只是工作便利，而不是職務(wù)便利。例如，有學(xué)者指出：‘某機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部沒有出差，卻謊稱自己出差開會(huì)將子女外出旅游的收據(jù)向本單位報(bào)銷差旅費(fèi)，應(yīng)以貪污論處。因?yàn)�，正是由于他的職�?wù)使他有資格和條件以執(zhí)行公務(wù)為名在單位報(bào)銷差旅費(fèi)，所以，他報(bào)銷差旅費(fèi)是利用他的職務(wù)上的便利，并且其行為不僅侵犯了國(guó)有財(cái)產(chǎn)，而且侵犯了職務(wù)行為的廉潔性�！\然，該領(lǐng)導(dǎo)干部之所以能夠報(bào)銷差旅費(fèi)，就是因?yàn)樗跈C(jī)關(guān)擔(dān)任某種職務(wù)，但是，他并沒有主管、管理公共財(cái)物的權(quán)力或者職務(wù)（即使具有這種權(quán)力或者職務(wù)，他也沒有利用），所以，難以認(rèn)定其行為構(gòu)成貪污罪。換言之，該領(lǐng)導(dǎo)干部只是利用工作上的便利實(shí)施了騙取公共財(cái)物的行為，故只能認(rèn)定為詐騙罪。”
“例如，村民乙謊稱危房翻新，村長(zhǎng)甲代其填寫虛假材料并以村長(zhǎng)名義簽字同意后上報(bào)鎮(zhèn)政府，從鎮(zhèn)政府騙取了1萬元的危房補(bǔ)助給乙。雖然甲因?yàn)閺氖路鲐毠芾砉ぷ鞫鴮儆趪?guó)家工作人員，也利用了職務(wù)上的便利，但不能認(rèn)定其行為構(gòu)成貪污罪，對(duì)甲與乙的行為應(yīng)以詐騙罪論處。再如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)A利用職務(wù)上的便利，騙取縣市財(cái)政的經(jīng)費(fèi)據(jù)為己有的不能認(rèn)定貪污罪，只能認(rèn)定為詐騙罪。這是因?yàn)樵谏鲜鰞衫�，甲沒有主管、管理鎮(zhèn)政府財(cái)產(chǎn)的權(quán)力和職務(wù)，A沒有主管、管理縣市財(cái)產(chǎn)的權(quán)力與職務(wù)。即使認(rèn)為他們利用了職務(wù)上便利，但由于這種職務(wù)與其所騙取的公共財(cái)物之間缺乏內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，只能以詐騙罪論處。”
評(píng)述：
顯然，張教授對(duì)‘利用職務(wù)上的便利’的理解，出現(xiàn)了嚴(yán)重偏差。以報(bào)銷差旅費(fèi)為例，雖然報(bào)銷差旅費(fèi)需要領(lǐng)導(dǎo)審核審批，交單位財(cái)務(wù)人員報(bào)賬，但是出差人具有一些職務(wù)上的權(quán)力，例如他有權(quán)填寫差旅費(fèi)報(bào)銷單據(jù)，向單位報(bào)銷，決定出差或者下鄉(xiāng)等�？梢�，機(jī)關(guān)里差旅費(fèi)的管理，實(shí)際上是單位人人有責(zé)，集體共同管理公共財(cái)物的。名義上歸分管財(cái)務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)、財(cái)務(wù)人員主管、管理、經(jīng)手，實(shí)際上他們只是管理差旅費(fèi)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，權(quán)力并沒有全部歸他們集中行使。這種集體共同管理公共財(cái)物（差旅費(fèi)）模式，使得機(jī)關(guān)工作人員都符合利用職務(wù)上的便利條件。張教授所謂上述出差人、村長(zhǎng)、A只是利用工作上的便利，沒有利用職務(wù)上的便利，是缺乏機(jī)關(guān)單位常識(shí)的表現(xiàn)，定性詐騙，脫離實(shí)際。
“例如，甲國(guó)有公司征用農(nóng)用地建廠房，由縣國(guó)土部門工作人員A負(fù)責(zé)清點(diǎn)、審核農(nóng)民的青苗數(shù)量，A與農(nóng)民串通虛報(bào)青苗數(shù)量，從甲國(guó)有公司騙取了5萬元補(bǔ)償費(fèi)。在這類案件中，無論如何都難以認(rèn)為A主管、管理了甲國(guó)有公司的財(cái)產(chǎn)，認(rèn)定A的行為構(gòu)成貪污罪殊有不當(dāng)�！�
評(píng)述：
這種情形，A相當(dāng)于被甲國(guó)有公司臨時(shí)聘用，從事公務(wù)。因?yàn)榍妩c(diǎn)青苗數(shù)量，計(jì)算補(bǔ)償費(fèi)這個(gè)項(xiàng)目，除了A，是沒有其他人過問的，主管、分管領(lǐng)導(dǎo)、財(cái)務(wù)人員根據(jù)A報(bào)送的數(shù)量、金額予以審查、批準(zhǔn)、發(fā)放，一般不會(huì)有其他人，再去核查的。因此，青苗補(bǔ)償費(fèi)的發(fā)放，A具有管理職責(zé)，A利用行使職責(zé)的職務(wù)便利，與農(nóng)民串通虛報(bào)冒領(lǐng)，當(dāng)然屬于利用職務(wù)之便，騙取甲公司的財(cái)物，構(gòu)成貪污罪。
“例如，國(guó)有房地產(chǎn)公司的負(fù)責(zé)人甲為了償還自己欠乙的500萬元債務(wù)，利用職務(wù)上的便利，將公司尚未出售的一套價(jià)值500萬元住房，以出售給乙的方式償還自己的債務(wù)（乙以免除甲的債務(wù)的方式支付對(duì)價(jià)），然后在公司的財(cái)務(wù)賬上顯示甲欠公司500萬元。甲的行為是否構(gòu)成挪用公款罪？甲實(shí)際上是將公司應(yīng)得的500萬元用于償還自己的債務(wù)，或者說，甲實(shí)際上是借用公司的公款償還了自己的債務(wù)，似乎是挪用公款。從侵犯法益的角度來說，甲的行為與挪用公款沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。但是，挪用公款罪的構(gòu)成要件行為應(yīng)是使單位現(xiàn)實(shí)控制的公款脫離單位的控制，在上例中，單位只是控制了住房，而沒有現(xiàn)實(shí)控制500萬元公款，故認(rèn)定甲構(gòu)成挪用公款罪還存在疑問。將甲的行為認(rèn)定為國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪，或者更合適。概言之，國(guó)家工作人員未收回單位的應(yīng)收款項(xiàng)的、不符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)承認(rèn)不作為方式的挪用公款罪。”
“再如，乙向某銀行申請(qǐng)貸款800萬元，但并不符合貸款條件。于是銀行行長(zhǎng)甲（國(guó)家工作人員）與乙、丙共謀，將丙作為借款人貸出800萬元給乙使用。乙使用2個(gè)月后，將800萬元?dú)w還給甲的個(gè)人賬戶，由于貸款期限是1年，甲便以個(gè)人名義將800萬元借給其他人使用，貸款到期時(shí)，甲通過其他方式歸還了800萬元。甲的行為除成立違法發(fā)放貸款罪外，還構(gòu)成挪用公款罪。乙雖然沒有直接將貸款歸還至銀行賬戶，是因?yàn)橐也皇敲x上借款人，但乙顯然是向銀行歸還貸款，而不是向甲個(gè)人歸還貸款。況且，銀行的資金本來就是由銀行管理者占有，即使乙將800萬元?dú)w還到甲的個(gè)人賬戶，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是甲代銀行管理該公款。既然如此，就可以認(rèn)為甲仍然是將單位的資金轉(zhuǎn)移為第三者占有、使用，所以，符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。”
“又如，某開發(fā)區(qū)負(fù)責(zé)人甲負(fù)責(zé)工程建設(shè)，其中一個(gè)工程的3000萬元工程款原本應(yīng)當(dāng)在3個(gè)月之后才能支付給施工單位，但是，甲的特別關(guān)系人乙希望甲從開發(fā)區(qū)借3000萬給自己使用。甲明知這種行為構(gòu)成挪用公款罪，卻找到施工單位的負(fù)責(zé)人丙，由開發(fā)區(qū)政府立即將3000萬元工程款提前撥付給施工單位，但施工單位必須將這3000萬元給乙使用3個(gè)月。乙使用3個(gè)月后，將3000萬還給了施工單位。本書認(rèn)為，甲的行為成立濫用職權(quán)罪與挪用公款罪的想象競(jìng)合。從現(xiàn)實(shí)來看，丙不可能拒絕甲的安排，倘若乙不能歸還這3000萬，施工單位還會(huì)要求政府再支付工程款。提前支付3000萬元工程款，事實(shí)上使公款處于流失的風(fēng)險(xiǎn)之中�！�
評(píng)述：
第一案例，甲構(gòu)成挪用公款罪。行為人利用職務(wù)之便，將價(jià)值500萬元的住房銷售給乙，在公司賬上顯示甲欠公司500萬元。這筆500萬元的借款，沒有從財(cái)務(wù)上實(shí)際借出，只是做了一筆支出賬，沖減甲經(jīng)手的500萬元應(yīng)收款（售房）。這樣處理后，等同于甲將售房款500萬元，先交回單位后，再將500萬借出。這里個(gè)人向單位借款500萬，目的是歸還個(gè)人債務(wù)，沒有任何公務(wù)用途，當(dāng)然構(gòu)成挪用公款罪。所謂單位只控制住房，沒有控制公款，忽視了住房銷售后，單位控制的就是售房款。
第二案例，甲構(gòu)成轉(zhuǎn)貸牟利罪。不構(gòu)成挪用公款罪，不構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。事先預(yù)謀，由丙出面貸款，實(shí)際使用人為乙使用2個(gè)月，甲使用10個(gè)月。丙貸款，符合貸款條件，不構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。錢是由丙貸款后，先轉(zhuǎn)到乙手里使用2個(gè)月，再轉(zhuǎn)到甲手里使用10個(gè)月，甲并沒有利用職務(wù)之便直接挪用單位的公款，不構(gòu)成挪用公款罪。但是，甲以丙的名義，獲得800萬元貸款后，借貸給他人使用，符合轉(zhuǎn)貸牟利罪的犯罪構(gòu)成。教科書中所謂‘乙將800萬元?dú)w還甲的個(gè)人賬戶，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是甲代銀行管理該公款�！@種認(rèn)知，顯然就是個(gè)笑話。
第三案例，甲不構(gòu)成犯罪，只違反了職務(wù)行為的廉潔性，違反了財(cái)經(jīng)紀(jì)律。甲提前支付施工單位工程款3000萬，仍然屬于正常行使職責(zé)的范圍。但是，要求施工單位將3000萬元交由乙使用3個(gè)月，這個(gè)利用了職務(wù)地位的影響力，向施工單位施壓，提出不合理要求，肯定是違法違規(guī)的。盡管如此，這種行為不符合任何犯罪構(gòu)成，故不構(gòu)成挪用公款罪，不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。公款實(shí)際是施工單位借出的。僅提前3個(gè)月支付工程款，一般的濫用職權(quán)行為都談不上，更不要說濫用職權(quán)罪了。
“在單位行賄的情況下，還涉及是哪一個(gè)單位行賄的問題。例如，甲既是A上市公司的負(fù)責(zé)人，也是B私營(yíng)企業(yè)的負(fù)責(zé)人。甲為了A公司的利益，用B企業(yè)的現(xiàn)金向國(guó)家工作人員乙行賄（因?yàn)锳公司的財(cái)務(wù)正規(guī)，不能套現(xiàn)行賄）。構(gòu)成單位行賄罪的主體是A公司還是B企業(yè)？對(duì)此，不能簡(jiǎn)單地以因行賄而獲得利益歸屬得出結(jié)論，需要綜合相關(guān)事實(shí)并按照單位犯罪的成立條件進(jìn)行判斷。換言之，利益歸屬只是一個(gè)事實(shí)，還需要考慮財(cái)物的來源以及行為人是基于什么身份做出的決定（能否認(rèn)定為單位行為）。在上例中，如果行為內(nèi)容是甲一個(gè)人決定的，而不是A公司集體研究決定的，就不可能是A公司的單位行為。但由于B企業(yè)是私營(yíng)企業(yè)，即便是甲一個(gè)人決定的，也可以認(rèn)定為單位行為。況且，單位行賄罪中的‘為謀取不正當(dāng)利益’也包括為其他單位謀取不正當(dāng)利益，而不限于為本單位謀取不正當(dāng)利益。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為上例中的B企業(yè)是單位行賄罪的主體。反之，如果是A公司的領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，借用B企業(yè)的現(xiàn)金向乙行賄，則應(yīng)認(rèn)定為A公司是單位行賄罪的主體�！�
評(píng)述：
在單位行賄的情況下，還涉及是哪一個(gè)單位行賄的問題？提出這種偽命題，簡(jiǎn)直不可思議。行賄與受賄，就是權(quán)錢交易。交易雙方，清清楚楚，明明白白。因此，上述案例行賄單位就是A上市公司。單位行賄，個(gè)人行賄，行賄使用款項(xiàng)來源，在所不問。A公司負(fù)責(zé)人決定的單位事項(xiàng)，就是A單位的意志。單位意志，并不是非要經(jīng)集體研究決定才行。上述案例分析，從偽命題開頭，到偽命題結(jié)束，筆者毫不猶豫打零分。
“正確處理玩忽職守罪與丟失槍支不報(bào)罪的關(guān)系。一方面，依法配備公務(wù)用槍的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的，成立丟失槍支不報(bào)罪。另一方面，依法配備公務(wù)用槍的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，丟失槍支后及時(shí)報(bào)告，但仍然造成嚴(yán)重后果的，一般被認(rèn)定為玩忽職守罪。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在后一種情況下，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的行為符合玩忽職守罪的犯罪構(gòu)成。但是，這里存在罪刑不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。丟失槍支不報(bào)罪的法定刑最高刑為3年有期徒刑，而玩忽職守罪的一般情形的法定最高刑為3年有期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的法定刑最高刑為7年有期徒刑，徇私舞弊且情節(jié)特別嚴(yán)重的法定最高刑為10年有期徒刑。顯然，在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員丟失槍支造成嚴(yán)重后果的情況下，一般來說，對(duì)及時(shí)報(bào)告者的處罰，應(yīng)輕于對(duì)不及時(shí)報(bào)告者的處罰。然而，如要對(duì)及時(shí)報(bào)告者以玩忽職守罪論處，而對(duì)不及時(shí)報(bào)告的以丟失槍支不報(bào)罪論處，則意味著對(duì)輕罪的定罪量刑反而較重。這損害了刑法的公平正義性。為了維護(hù)犯罪之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，有必要考慮相關(guān)途徑的利弊。第一種途徑：國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員雖然丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果，但對(duì)于丟失槍支沒有過失的，認(rèn)定為丟失槍支不報(bào)罪；國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員丟失槍支造成嚴(yán)重后果，不管是否及時(shí)報(bào)告，只要對(duì)于丟失槍支具有過失的，認(rèn)定為玩忽職守罪。第二種途徑：對(duì)于依法配備公務(wù)用槍的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員丟失槍支，造成嚴(yán)重后果的，不論是否及時(shí)報(bào)告，均認(rèn)定為玩忽職守罪；對(duì)于其他依法配備公務(wù)用槍的人員丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的，認(rèn)定丟失槍支不報(bào)罪。第三種途徑：對(duì)于依法配備公務(wù)用槍的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的，雖然可以認(rèn)定為玩忽職守罪，但僅適用刑法第397條中的‘三年以下有期徒刑或者拘役’的法定刑。前兩種途徑都只能解決部分罪刑不協(xié)調(diào)的問題，因而存在缺陷。第三種路徑具有一定的合理性，但也可能導(dǎo)致玩忽職守罪內(nèi)部的不協(xié)調(diào)。本書采取以下方案：依法配備公務(wù)用槍的國(guó)家機(jī)在工作人員丟失槍支及時(shí)報(bào)吉，但造成嚴(yán)重后果后，認(rèn)定為玩忽職守罪；依法配備公務(wù)用槍的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員丟失槍支，不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的，是丟失槍支不報(bào)罪與玩忽職守罪的想象競(jìng)合，從一重罪處罰；其他依法配備公務(wù)用槍的非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的，認(rèn)定丟失槍支不報(bào)罪�！�
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