[ 段明學(xué) ]——(2004-8-25) / 已閱43181次
第二，明確不起訴的效力。
檢察官不起訴裁量權(quán)是否具有確定力？在理論界，主要有否定說和肯定說兩種觀點。否定說認為，檢察官的不起訴處分不過是訴權(quán)的不行使而已，并不代表訴權(quán)的舍棄或刑罰權(quán)的消滅。如果同意檢察官不行使訴權(quán)具有確定力，無異于變相承認訴權(quán)的不行使與司法權(quán)的確定判決有相同效果，如此將使檢察官有侵犯審判權(quán)力的嫌疑�？隙ㄕf認為，如否定不起訴處分的確定力，則國家刑罰權(quán)長久處于懸而未決的狀態(tài)，對于被告甚為不利。被告在偵查程序中需忍受諸多對人或?qū)ξ锏膹娭铺幏郑瑸楸Ｕ媳桓嫒藱?quán)計，當(dāng)有賦予不起訴處分確定力之必要，避免被告無端訟累。
我們贊同肯定說的觀點，認為不起訴決定具有實體效力，即實質(zhì)的確定力。檢察官一旦作出不起訴決定，被告就應(yīng)被視為無罪之人。理由是：依一事不再理及禁止雙重危險原則。一事不再理原則是一項古老的原則，它導(dǎo)源于古羅馬時期，意指法院對任何一個案件（一事）不得作兩次以上的審判。例如，被控殺人罪的被告人被判無罪，即使后來發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)否定了被告人不在場的事實，也不得再次提起公訴。在英美，對一事不再理原則的理解較為寬泛，即使由于某種理由沒有形成判決，如果被告人已經(jīng)承受了一次被判有罪危險和負擔(dān)，就不得再次提出指控，使之再次承受危險及負擔(dān)，形成了雙重危險理論。這就意味著被告人只能因同一罪行承受一次追訴或懲罰，當(dāng)其已經(jīng)因一項罪行受到指控，該指控已經(jīng)產(chǎn)生有罪或無罪裁決，那么就禁止對同一罪行有任何進一步的指控或懲罰。美國憲法修正案第5條規(guī)定，“受同一犯罪處分者，不得令其遭受兩次有關(guān)身體或生命上的危險”，以根本大法的形式確認了禁止雙重危險原則。
不起訴決定的確定力體現(xiàn)在：
（1）羈押被告應(yīng)被釋放。
檢察官作出不起訴決定后，被告被羈押的，應(yīng)視為撤銷羈押。檢察官應(yīng)將被告立即釋放。
（2）被告的扣押物應(yīng)予返還。
檢察官作出不起訴決定后，被告的扣押物，除法律另有規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)返還給被告。
（3）排除自訴。
檢察官對被告人作出不起訴決定后，被害人不得提起自訴。
（4）禁止再行起訴。
檢察官作出不起訴處分決定后，非因法定事由及非經(jīng)法定程序，不起訴不能被撤銷。在沒有發(fā)現(xiàn)新事實或新證據(jù)前，任何人都不得向法院再行起訴。
根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第301條和303條的規(guī)定，檢察機關(guān)復(fù)查、復(fù)核后，可以撤銷不起訴決定而再行起訴。由于缺乏撤銷不起訴決定而再行起訴的法定理由，因此容易出現(xiàn)兩個極端，一是檢察機關(guān)隨意駁回復(fù)議和申訴請求，一是檢察機關(guān)隨意撤銷不起訴而再行起訴。此兩者都使我國檢察機關(guān)作出的不起訴決定陷入絕對不確定狀態(tài)。[10] 我們認為，強調(diào)不起訴處分的確定力實際上是強調(diào)法律關(guān)于撤銷不起訴處分而再行起訴的特定理由和特定程序。再行起訴畢竟是一項重大的訴訟行為，應(yīng)有法律上的明確理由和程序。
第三，規(guī)范不起訴的運作程序。
主要包括告知理由、聽取意見兩個方面。
（1）告知理由。檢察官在作出不起訴決定前，應(yīng)當(dāng)向被告人、被害人充分說明其依據(jù)的事實及法律依據(jù)，并告知被告人、被害人不服該決定提起救濟的方式及期限。
（2）聽取意見。檢察官在作出不起訴決定前，應(yīng)當(dāng)充分聽取被告人、被害人等的意見。
在國外，大多數(shù)國家都設(shè)立了告知理由和聽取意見的程序。如：
《德國刑事訴訟法典》第171條：檢察院不支持要求提起公訴的申請或者偵查終結(jié)后決定停止程序時，應(yīng)當(dāng)通知告訴人，同時闡明理由。告訴人同時又是被害人的時候，在通知書中要告知可以聲明不服的可能性和對此所規(guī)定的期限。第172條第1 款：未進行第171條第二句的告知時，期限停止不計。
《日本刑事訴訟法》第259條：檢察官對案件作出不提起公訴的處分時，如果被疑人提出請求，應(yīng)當(dāng)迅速告知不起訴的意旨。第260條：檢察官對經(jīng)告訴、告發(fā)或者請求的案件，在作出提起公訴或者不提起公訴的處分時，應(yīng)當(dāng)迅速將其意旨通知告訴人、告發(fā)人或者請求人。在撤回起訴或者將案件移送其他檢察廳的檢察官時，亦同。第261條：檢察官對經(jīng)告訴、告發(fā)或者請求的案件，如果告訴人、告發(fā)人或者請求人提出請求，應(yīng)當(dāng)迅速通知告訴人、告發(fā)人或者請求人不提起公訴的理由
在英國，審查起訴采用抗辯式的方式進行，被害人有權(quán)在預(yù)審法庭上向預(yù)審法官陳述自己對證據(jù)、對案件處理的意見與態(tài)度（預(yù)審法官有權(quán)決定是否起訴）。美國1982年的《被害人及證人保護法》規(guī)定，檢察官為了聽取對聯(lián)邦刑事案件的處理意見，應(yīng)當(dāng)與被 害人及其家屬協(xié)商。
雖然我國刑訴法第139條規(guī)定，檢察機關(guān)審查案件，應(yīng)當(dāng)聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意見，但由于該條規(guī)定得比較原則，且聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意見也只是作為審查案件的方法，而非對案件作出處理決定前的必經(jīng)程序。因而實踐中，檢察機關(guān)在對案件做出處理決定前往往不征求他們的意見，省略了這一程序，這有悖程序正當(dāng)原則，不利于保護犯罪嫌疑人及被害人的合法權(quán)益。為此，有必要建立聽證制度，增強社會參與性，增加檢察官作出決定的透明度,保證檢察官自由裁量權(quán)的正確行使。
第四，完善不起訴權(quán)的制約機制。
根據(jù)刑訴法的規(guī)定，我國從法律上對不起訴權(quán)設(shè)立了兩種制約機制[11] ：
其一，上級檢察機關(guān)的制約。刑訴法規(guī)定，公安機關(guān)、被害人對不起訴決定不服，可以向上一級人民檢察院提請復(fù)核或者申訴。上級檢察機關(guān)有權(quán)撤銷不起訴決定。
其二，被害人直接起訴。刑訴法規(guī)定，被害人不服不起訴決定，可以直接向人民法院起訴，這就是我國特有的“公訴轉(zhuǎn)自訴”制約機制。此項制約機制不同于日本的準(zhǔn)起訴程序，它不受案件種類、性質(zhì)的限制，也無須法院予以裁定，可以直接防止檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的濫用。但是，“公訴轉(zhuǎn)自訴”存在的合理性是值得懷疑的，并且潛伏著對我國司法制度的殺傷性危險。公訴轉(zhuǎn)自訴既侵犯公訴權(quán)的專屬性，損害國家公訴權(quán)的權(quán)威，同時也給被害人、被告人徒增訟累。對被害人而言，刑訴法規(guī)定被害人提起自訴必須“有證據(jù)證明”，法院才能夠受理，而在被害人提起自訴前，所有證據(jù)均掌握 在檢察機關(guān)手里，因此，被害人是很難對檢察機關(guān)進行制約的。對被告人而言，檢察院作出不起訴決定后，他就已經(jīng)被作為無罪之人看待，并被“立即”釋放。但一旦被害人提起自訴后，被告人就不得不與被害人“奉陪到底”，背上沉重的訴訟包袱。因此，應(yīng)當(dāng)廢除“公訴轉(zhuǎn)自訴”的規(guī)定。
我們認為，可借鑒德國的強制起訴程序及日本的準(zhǔn)起訴程序，賦予被害人的起訴申請權(quán)。具體可作如下考慮：
首先，檢察官作出不起訴決定后，應(yīng)當(dāng)及時告知被害人，被害人不服檢察官的決定，可以向上級檢察官申請復(fù)議。
其次，上級檢察官收到復(fù)議申請后，應(yīng)當(dāng)及時進行審查，如認為請求有理的，裁定撤銷不起訴或暫緩起訴決定，并要求檢察官提起公訴。如認為被害人的申請不當(dāng)?shù)模枚g回被害人的申請。
再次，被害人對于上級檢察官的駁回申請不服，可以在規(guī)定的期限內(nèi)申請法院裁決。法院有權(quán)要求檢察官移送其掌握的全部案卷材料和證據(jù)，必要時還可以訊問被指控人或者對案件事實進行其他調(diào)查。經(jīng)調(diào)查，如果沒有發(fā)現(xiàn)足夠的提起公訴的理由，法院駁回被害人的申請，被害人對此裁定不能上訴；如果認為申請正當(dāng)，法院裁定準(zhǔn)予公訴，并命令檢察院負責(zé)執(zhí)行，檢察院對于這一命令不得拒絕。
最后，提出起訴請求的被害人在請求被駁回或中途撤回請求的情況下，需要承擔(dān)由此給法院、檢察官、被指控人所帶來的費用。這樣規(guī)定能夠促使被害人慎用起訴請求權(quán)，防止在沒有任何根據(jù)的情況下隨意提出起訴請求，增加法院、檢察院的工作負擔(dān)及被指控人的訟累。
2.增加暫緩起訴的規(guī)定。
暫緩起訴是職權(quán)主義訴訟模式的產(chǎn)物，最早起源于德國和日本。在德國，暫緩起訴被稱為“起訴保留”或“附條件不起訴”。根據(jù)德國刑事訴訟法典第153條a規(guī)定，檢察院可以對輕罪暫時不予提起公訴，同時要求被告人：（1）作出一定的給付，彌補行為造成的損害；（2）向某公益設(shè)施或者國庫交付一筆款額；（3）作出其他公益給付；或者（4）承擔(dān)一定數(shù)額的贍養(yǎng)義務(wù)。被告人如在規(guī)定的期限內(nèi)（在第一—三項情形中期限至多為期六個月，在第四項情形中期限至多為一年。對要求、責(zé)令，檢察院可以嗣后撤銷或?qū)ζ谙扪娱L一次，為期三個月）履行這些要求時，對其行為不再作為輕罪追究。被告人如果不履行這些要求、責(zé)令，不退還已經(jīng)履行部分，并且要作為輕罪追究。日本刑訴法第248條規(guī)定，檢察官根據(jù)犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重及情狀與犯罪后的情況，沒有必要追訴時，可以不提起公訴。這稱為起訴猶豫。與德國“起訴保留”相比，日本“起訴猶豫”具有如下特點：第一，不受犯罪輕重的影響，而由檢察官根據(jù)犯罪人性格、年齡、境遇和犯罪輕重、情節(jié)以及犯罪后的情況來確定；第二，法律沒有規(guī)定考驗期，但存在起訴“猶豫”期。檢察官如認為有追訴必要時，可以在追訴時效屆滿前隨時撤銷原決定，無條件地重新決定起訴。 [12]
我國早在20世紀(jì)40年代，南京國民政府所屬的司法行政部在頒布施行的《實驗地方法院辦理民刑事訴訟案件補充辦法》中，第二十五條至第三十六條就有關(guān)于暫緩起訴的規(guī)定。新中國成立后，我國立法機關(guān)在通過的1979年刑事訴訟法和1997年刑事訴訟法修正案都沒有關(guān)于暫緩起訴的規(guī)定。對任一刑事案件，檢察機關(guān)在審查起訴后，只能作出起訴或不起訴的決定，沒有第三種選擇。由于法律沒有賦予檢察機關(guān)暫緩起訴的權(quán)力，檢察機關(guān)對擬不起訴的案件，僅僅根據(jù)犯罪嫌疑人的年齡、犯罪情節(jié)、危害程度、悔罪表現(xiàn)等作出不起訴決定，缺乏對犯罪嫌疑人深入充分的考察監(jiān)督。因而不起訴的法律效果和社會效果都不十分理想。為了改變這種被動局面，檢察機關(guān)在對犯罪嫌疑人作出不起訴決定時，常常通過檢察建議，請求有關(guān)單位對犯罪嫌疑人給予行政處分以對其行為進行懲戒。然而，這種做法有悖國家設(shè)立不起訴制度的初衷，并不利于對犯罪嫌疑人的教育挽救。問題的癥結(jié)在于，檢察機關(guān)對犯罪嫌疑人沒有考察監(jiān)督的權(quán)力，對犯罪嫌疑人沒有充分的了解，因而作出不起訴決定時十分草率。因此，有必要建立暫緩起訴制度，賦予檢察官暫緩起訴的權(quán)力。
暫緩起訴制度包括如下基本內(nèi)容：
（1）暫緩起訴的適用范圍。暫緩起訴主要適用于輕罪，對重罪一般不予適用。我國刑法并沒有像國外那樣把犯罪分為重罪、輕罪、違警罪。在理論上，通常把法定最高刑為三年有期徒刑的犯罪定為輕罪，其余則為重罪。對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制的犯罪嫌疑人（不限于未成年人）[13] ，可以適用暫緩起訴。對于犯罪情節(jié)惡劣、重罪、累犯及犯數(shù)罪的，不適用暫緩起訴。
（2）暫緩起訴的附帶處分。所謂附帶處分，是指檢察機關(guān)對犯罪嫌疑人作出暫緩起訴決定時，對犯罪嫌疑人科處的在一定期限內(nèi)必須履行的義務(wù)。在規(guī)定期限內(nèi)，犯罪嫌疑人履行了相應(yīng)的義務(wù)的，檢察機關(guān)將作出不起訴決定，終止起訴程序；否則，檢察機關(guān)將對犯罪嫌疑人提起公訴。我們認為，我國檢察機關(guān)在作出暫緩起訴決定時，可以要求犯罪嫌疑人履行下列義務(wù)：①遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；②向被害人賠禮道歉，并給予相應(yīng)補償；③提供免費的社會服務(wù)；④向國家交納一定數(shù)額款項等。
（3）暫緩起訴的效力。暫緩起訴是一種附條件不起訴，在對被告人作出起訴決定前，保持著不起訴的狀態(tài)。因而，暫緩起訴具有與不起訴一樣的效力。
（4）暫緩起訴的撤銷。犯罪嫌疑人在暫緩起訴期間內(nèi)，有下列情形之一：①違反法定義務(wù)；②暫緩起訴前，故意犯有他罪，而在暫緩起訴期間內(nèi)被查處的；③故意犯罪的。檢察機關(guān)得依職權(quán)撤銷暫緩起訴決定，繼續(xù)偵查或起訴。檢察官撤銷暫緩起訴的決定時，犯罪嫌疑人已履行的部分義務(wù)，不得請求返還或賠償。
（5）暫緩起訴的救濟。
對暫緩起訴決定的救濟，可以有以下幾種方式：①被害人、犯罪嫌疑人不服暫緩起訴決定時，可以在規(guī)定的時間內(nèi)向上級檢察機關(guān)申訴，請求糾正。②上級檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)下級檢察機關(guān)的暫緩起訴決定不當(dāng)或錯誤時，可以指令下級檢察機關(guān)糾正。
與不起訴相比，檢察官的暫緩起訴權(quán)具有機動性、靈活性的特點。它是檢察機關(guān)對犯罪嫌疑人進行充分的考察監(jiān)督，并根據(jù)考察監(jiān)督的情況作出的起訴或不起訴決定，既避免了沒有對犯罪嫌疑人進行考察監(jiān)督而作出起訴或不起訴決定的草率性，又有利于對犯罪嫌疑人的教育挽救。
當(dāng)然，暫緩起訴也受到人們的批評，主要包括三個方面：其一，暫緩起訴權(quán)容易被濫用。其二，在考驗或猶豫期內(nèi)，被告人的最終地位處于不確定狀態(tài)。因此，暫緩起訴加重了被告人的訴訟負擔(dān)，有侵犯人權(quán)之嫌。其三，帶來“以刑逼民”的消極影響。檢察官對被告作出暫緩起訴，是以被告人向被害人支付相當(dāng)數(shù)額的損害賠償及其它公益給付等為條件的。被害人為了求得民事賠償，往往利用暫緩起訴作為要挾，從而造成“以刑逼民”的不良后果。我們認為，從總體上看，暫緩起訴的利大于弊。近年來，各地對未成年人積極試行暫緩起訴，取得了較好的效果，就是明證。至于暫緩起訴所存在的問題，通過采取配套措施是能夠解決的。
3.賦予檢察官選擇起訴權(quán)。
選擇起訴包括對犯罪人的選擇起訴和對犯罪行為的選擇起訴。對人的選擇起訴是指檢察官對同案犯中的一人或數(shù)人提起公訴，而對其余的人不起訴。它一般是以犯罪人的主客觀情況為選擇依據(jù)，側(cè)重于預(yù)防犯罪和刑事追訴目的性的考慮。在我國，檢察官的不起訴權(quán)實際上包含了對人的選擇起訴權(quán)力（即對人的選擇不起訴），因此，本文著重討論對行為的選擇起訴問題。
所謂對行為的選擇起訴，是指在一人（或數(shù)人）具有數(shù)個犯罪事實的情況下，檢察官對重罪提起公訴，而對輕罪不予起訴的權(quán)力。它通常是以可預(yù)見的刑罰處罰為選擇標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)情況是出于節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率的權(quán)衡。[14] 在美國，由于刑事司法系統(tǒng)的負擔(dān)過重，“選擇性起訴”的原則已被大多數(shù)美國人所接受。既然社會中的犯罪行為已經(jīng)大大超過了刑事司法系統(tǒng)的“負荷”，那么，把某些犯罪行為截留在刑事司法程序之外就是不可避免的。
當(dāng)輕罪的追訴相對于重罪的處罰已經(jīng)沒有意義時，檢察官可以選擇重罪起訴，并放棄輕罪的追訴。這不僅是美國檢察官的普遍做法，而且德國及我國臺灣地區(qū)刑訴法對此亦有規(guī)定。
德國《刑事訴訟法典》第154條規(guī)定，當(dāng)被告人的行為可能判處不重要的附加刑時，檢察官可以對此不予追訴�！安恢匾母郊有獭卑ǎ海�1）追訴時可能的刑罰、矯正及保安措施，作為因為其他行為已經(jīng)對被指控人發(fā)生法律效力地判處或者可能的刑罰、矯正及保安處分之附加刑，并非十分重要；（2）除此之外，如果在適當(dāng)?shù)钠陂g內(nèi)不可能對該行為作出判決，以及如果對被指控人已經(jīng)發(fā)生法律效力地判處的或者因為其他行為可能判處的刑罰、矯正及保安處分足以對行為人產(chǎn)生影響，足以維護法制秩序的。154條a規(guī)定，行為人之可以分割的個別行為，或者以行為所實施的數(shù)個違法情況中的個別情況，如果對可能的刑罰、矯正及保安處分，或者作為因為其他行為對被指控人已經(jīng)發(fā)生法律效力地判處的或者因為其他行為可能判處的刑罰、矯正及保安處分的附加刑并非十分重要的時候，檢察官對追訴可以限制在行為的其余部分或者其余的違法情況上。
我國臺灣刑訴法第254條規(guī)定：“被告犯數(shù)罪時，一罪已受重刑之確定判決，檢察官認為雖行起訴，于應(yīng)執(zhí)行之刑無重大關(guān)系者，得為不起訴處分�！贝思雌鹪V無實益時，檢察官應(yīng)當(dāng)不予追訴。
在我國，檢察官對行為選擇起訴似與我國刑法中的數(shù)罪并罰原則和罪行相適應(yīng)原則發(fā)生抵牾。因而，刑訴法第137條規(guī)定，檢察機關(guān)在審查起訴時要審查是否遺漏罪行和其他應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人，其立法宗旨是要求檢察機關(guān)將所有的犯罪和嫌疑人一并起訴，而不存在選擇起訴的問題。其實，將某些輕微犯罪與重大犯罪一同起訴，除了說明行為人“罪孽深重”，從道德上對其予以否定外，對于刑罰的判處和執(zhí)行并無多大意義。反而增加了被告人的訟累，又浪費的大量的訴訟資源。
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