[ 梁華仁 ]——(2004-8-20) / 已閱33076次
刑法謙抑性的價值回歸
——以奸淫幼女的“明知”為視角
梁華仁 陳清浦
（中國政法大學(xué)，100088）
2003年1月，最高人民法院對遼寧省高級人民法院的一份請示公布了《最高人民法院關(guān)于行為人明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》，《批復(fù)》規(guī)定：
“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；行為人確實(shí)不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪�！�
該司法解釋出臺以后，社會上反響極大，褒貶不一。最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人又專門出面說明。他指出，我國刑法第236條第二款這一規(guī)定體現(xiàn)了對這類主觀性強(qiáng)、社會影響惡劣的犯罪行為給予從重處罰的原則，該規(guī)定缺乏“是否明知不滿14周歲”的主觀要件，這種客觀歸罪的做法，不符合刑法適用主客觀相一致的原則；新的司法解釋體現(xiàn)了主客觀相一致的原則，同時還體現(xiàn)了區(qū)別對待的刑事政策。對于解釋中的“明知”，他解釋為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”。
對《批復(fù)》和上述說明主要有兩種意見。一種意見認(rèn)為：《批復(fù)》有悖法理和人情，違背了保護(hù)十四歲以下幼女這一相對弱勢群體的基本公共政策；從實(shí)踐上看，這一司法解釋有可能帶來不可欲的社會后果，有利于某些特殊群體的犯罪違法行為；從中國當(dāng)代國家機(jī)關(guān)的分權(quán)慣例和制度權(quán)能上看，這一解釋有越權(quán)違法的嫌疑。 另一種意見認(rèn)為：該司法解釋解決了多年以來刑事立法上不明確、刑事司法中不統(tǒng)一、刑事理論上糾纏不清的問題明確了奸淫幼女的主觀方面必須是“明知”，體現(xiàn)了主客觀相一致的原則和區(qū)別對待的刑事政策。
上述兩種觀點(diǎn)的分歧，實(shí)質(zhì)上是對奸淫幼女的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪是否要求行為人的“明知”。前者為“否定說”，即主張對行為人實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，不管其主觀上是否明知幼女的年齡，不管行為人是否有奸淫幼女的故意，只要對幼女客觀上實(shí)施了奸淫行為，即要追究其刑事責(zé)任。后者為“肯定說”，認(rèn)為奸淫幼女的行為在主觀方面是故意，并且還要對幼女的年齡明知。筆者認(rèn)為，上述分歧的解決，應(yīng)從主客觀相一致原則的刑法價值入手，分析“否定說”所主張的嚴(yán)格責(zé)任在我國刑法體系中的位置，進(jìn)而解決犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容，才能得出較為合理的結(jié)論。
一、 主客觀相一致原則的刑法價值
刑法第16條規(guī)定：行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。此項(xiàng)規(guī)定，實(shí)質(zhì)上在我國刑法確立了主客觀相一致的基礎(chǔ)性原則。
主客觀相一致原則來自對客觀主義意志自由論和主觀主義行為決定論矛盾的調(diào)和。它克服了客觀主義所主張的只強(qiáng)調(diào)人的意志自由而忽視客觀必然性的意志自由論的缺陷，同時又避免了主觀主義所主張的僅注重客觀必然性而否定意志自由的行為決定論的不足。主客觀相一致原則是以人的相對意志自由論為理論基礎(chǔ),以馬克思唯物辨證論為邏輯起點(diǎn),建立以來的一種科學(xué)的刑法觀。
馬克思唯物辨證論在意志自由的問題上認(rèn)為，自然界的必然性是第一位性的，人的意志是第二性的，后者會不可避免地適應(yīng)前者，并受到前者的制約。因此,人的意志既有自由的一面，又有受客觀必然性的支配和約束一面，人的意志自由只能是相對的，而不是絕對的。意志相對自由人的實(shí)踐活動，一方面反映、體現(xiàn)他的自由意志，另一方面，其行為又受到社會客觀條件的制約，行為中主觀因素和客觀因素，既可以獨(dú)立存在，又必然發(fā)生內(nèi)在一致性的聯(lián)系。人的犯罪活動和人的其他有意識的活動一樣，也是認(rèn)識世界的一種實(shí)踐活動（將其凸現(xiàn)出來的原因是其所具有的嚴(yán)重的反社會性，而不是構(gòu)成要素的差異）。對犯罪活動的認(rèn)識（司法認(rèn)定）既要從主觀方面去考量，又要從客觀方面考量，人為地將二者割裂，只強(qiáng)調(diào)其中的一個，而忽視、否定另一個的作法，只能陷入主觀主義或者客觀主義的泥潭。
正是從這個意義上說，犯罪的本質(zhì)特征在于其主觀惡性與客觀危害的統(tǒng)一，對行為犯罪化的認(rèn)定所依據(jù)的事實(shí)，也要從行為人的主觀方面和行為的社會危害性等客觀方面去把握。由此所產(chǎn)生的犯罪構(gòu)成的理論也應(yīng)建立在主客觀相一致的基礎(chǔ)之上，所以，主客觀相一致原則和犯罪構(gòu)成理論二者的關(guān)系上，前者是后者的基礎(chǔ)性原則，后者是在定罪理論上的具體應(yīng)用和體現(xiàn)。定罪過程中，主客觀相一致原則具體表現(xiàn)為四個犯罪構(gòu)成要件的有機(jī)統(tǒng)一，四者的有機(jī)統(tǒng)一，是確定行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。其中，主觀方面的罪過內(nèi)容是評價行為的必備的價值判斷要素，也是對行為人進(jìn)行刑事處分的合理的、可操作的法定標(biāo)準(zhǔn)之一。具體在故意犯罪中，社會之所以讓行為人承擔(dān)刑事責(zé)任，除了行為具有嚴(yán)重的社會危害侵犯了法律所保護(hù)的利益（法益）這一客觀基礎(chǔ)外，還有不可忽視的主觀基礎(chǔ)，行為人明知自己行為的社會危害——這種危害是國家以法律的形式公布于眾的——卻仍然希望或者放任危害事實(shí)的發(fā)生，其主觀上有嚴(yán)重可責(zé)難性，這是行為人主客觀相一致原則下承擔(dān)刑事責(zé)任的重要依據(jù)之一。
主客觀相一致是我國刑法中的基礎(chǔ)性原則，不僅因?yàn)樗诙ㄗ镞^程中具有指導(dǎo)意義，還在于它在量刑過程中具有指導(dǎo)意義。量刑中，司法機(jī)關(guān)不僅要遵循罪刑相適應(yīng)的基本原則，而且還要遵循刑罰個別化原則，這兩個原則都要求對行為人的主觀惡性和行為造成的危害進(jìn)行考察，忽視其中任一方面都有可能造成或枉或縱。
主客觀相一致原則不是一個簡單的技術(shù)性原則，它體現(xiàn)了現(xiàn)代刑法的價值取向：限制國家的刑罰權(quán)，防止其過分?jǐn)U張，以保護(hù)人權(quán)。 如果只注重行為人的主觀惡性而不論其客觀社會危害性，就會導(dǎo)致主觀歸罪，這種情況下，由于推定行為人主觀惡性的客觀事實(shí)被忽略，裁判者則可完全依照自己的主觀臆想任意出入人罪，從而失去公平、正義的標(biāo)準(zhǔn)。同理，僅看重客觀的損害結(jié)果而忽略行為人的主觀惡性，則會導(dǎo)致客觀歸罪。無論主觀歸罪還是客觀歸罪，都是國家刑罰權(quán)恣意行使的表現(xiàn)，這種恣意性必然造成對公民權(quán)利的侵奪。
從性質(zhì)上看，國家權(quán)力是公民權(quán)利的另一表現(xiàn)形式，保障（保護(hù)）權(quán)利是國家權(quán)力存在的唯一依據(jù)。國家權(quán)力一旦從公民權(quán)利中分離出去，二者就形成一種此消彼長、相互依存、相互制約的關(guān)系。刑罰權(quán)設(shè)置的初始，是為了保護(hù)公民權(quán)利防止其受到來自另一公民的不法侵害，一旦賦予了國家，即表現(xiàn)為對國家的一種限制：國家僅能在此范圍內(nèi)追究公民的刑事責(zé)任，除此之外，是公民的自由。因此，刑法的第一要務(wù)是限制國家刑罰權(quán)的濫用，其次才是對犯罪行為的制裁。這一點(diǎn)表現(xiàn)在刑法機(jī)能上，就是保障機(jī)能是第一位的，保護(hù)機(jī)能是第二位的；表現(xiàn)在刑法性質(zhì)的定位上，就是刑法首先是權(quán)利法，其次才是犯罪法。刑法的此種性質(zhì)定位，彰顯為以罪刑法定原則為基礎(chǔ)的刑法的謙抑性，它要求刑法是緊縮的、經(jīng)濟(jì)的、補(bǔ)充的，刑罰之網(wǎng)不能過于擴(kuò)張，若僅憑主觀惡性或客觀危害追究行為人的刑事責(zé)任，必然形成侵犯人權(quán)的狀態(tài)。
主客觀相一致原則的刑法價值還表現(xiàn)為刑罰目的的確定上。刑罰的目的又可稱為刑罰的意義，它是指通過對行為人施以刑罰，應(yīng)當(dāng)和可以達(dá)到的目的。傳統(tǒng)的刑法理論把刑罰的目的分為報(bào)應(yīng)論和預(yù)防論。也有人提出以報(bào)應(yīng)為主以預(yù)防為輔的報(bào)應(yīng)預(yù)防統(tǒng)一的刑罰目的二元論。 我們認(rèn)為，目的是指手段的最終指向。在報(bào)應(yīng)和預(yù)防目的論中，報(bào)應(yīng)是針對已然之罪的懲罰，預(yù)防是針對未然之罪的防范。已然之罪業(yè)已發(fā)生，對社會的創(chuàng)傷已經(jīng)形成，刑罰的施用不會改變已有的狀態(tài)，所以對預(yù)防未然之罪才有意義。當(dāng)然，報(bào)應(yīng)是懲罰的題中之義，但它決不應(yīng)成為目的的主要部分。所以，刑罰目的應(yīng)表現(xiàn)為以預(yù)防為主兼顧報(bào)應(yīng)的統(tǒng)一觀。若在定罪過程中，不關(guān)注行為人的主觀罪過實(shí)行所謂的嚴(yán)格責(zé)任原則，不考察行為人的罪過內(nèi)容，甚至在其缺乏罪過的情況下，也要追究行為人的刑事責(zé)任，不能起到特別預(yù)防的效果；同時因?yàn)樾袨槿丝赡芤巡扇×吮匾姆婪洞胧：Y(jié)果仍然發(fā)生，無法引起“社會上不穩(wěn)定分子”的警覺，因此也不能達(dá)到一般預(yù)防的作用。針對行為的社會危害性所施加的報(bào)應(yīng)，也因?yàn)槠淇陀^歸罪成分使其正當(dāng)性大打折扣。
主客觀相一致是我國刑法的基礎(chǔ)性原則，它所體現(xiàn)的刑法價值是寬泛的，深遠(yuǎn)的。它的指導(dǎo)意義不僅體現(xiàn)于司法領(lǐng)域，亦應(yīng)體現(xiàn)于立法領(lǐng)域，它不僅對刑法總則所確立的基礎(chǔ)理論有著綱領(lǐng)性的作用，同時具體規(guī)范著分則各罪名的司法適用。在處理奸淫幼女行為的問題上，亦應(yīng)遵循主客觀相一致原則的指導(dǎo)，既要看到行為的客觀危害，又要看到行為人主觀惡性，在被害人權(quán)益和被告人人權(quán)之間找到平衡的支點(diǎn)。
二、嚴(yán)格責(zé)任原則在我國刑法中有無位置
嚴(yán)格責(zé)任本質(zhì)上是一種歸責(zé)原則，并非在此歸責(zé)原則下實(shí)現(xiàn)的責(zé)任主體所承擔(dān)的一種法律責(zé)難后果與狀態(tài)�，F(xiàn)代意義上的刑法嚴(yán)格責(zé)任產(chǎn)生于英美法系刑法理論，它作為一種刑法制度為英美法系所獨(dú)有，大陸法系刑法理論一般不承認(rèn)嚴(yán)格責(zé)任。
嚴(yán)格責(zé)任之所以稱之為“嚴(yán)格”，是因?yàn)樗鼘π袨槿酥?jǐn)慎行事的要求更加嚴(yán)格和苛刻，是一般過錯責(zé)任的例外。嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則下，控訴方無需證明行為人是何罪過、有無罪過，但決不是意味著行為人真的就沒有任何過錯了。嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的確立，是“公平”和“效率”兩種法的價值平衡、博弈的結(jié)果，立法者在某些特殊的調(diào)整領(lǐng)域，采取了更為功利的態(tài)度：首先選擇了效率。但另一方面，作為平衡，嚴(yán)格責(zé)任的適用范圍、懲罰措施也受到了“嚴(yán)格”的限制。其中范圍上的限制主要表現(xiàn)在嚴(yán)格責(zé)任僅適用于侵犯公共福利的犯罪。一般說來，這些犯罪行為人的犯意較為隱蔽，控訴方采用一般的歸責(zé)方法難以證明，為提高訴訟效率，強(qiáng)化對該類犯罪的預(yù)防，不再要求對犯意進(jìn)行證明。但從認(rèn)識論角度出發(fā)，不要求證明并不等于客觀上不存在，事實(shí)上，大多數(shù)的犯罪行為人是有罪過內(nèi)容的，只是控訴方不負(fù)舉證責(zé)任而已。所以，嚴(yán)格責(zé)任更確切的稱謂應(yīng)該是“不問過錯責(zé)任”即行為人不是缺乏犯意，而是不問其犯意如何。
對于嚴(yán)格責(zé)任，大陸法系國家和英美法系國家采取了截然不同的態(tài)度，大陸法系一般是不承認(rèn)嚴(yán)格責(zé)任的，而幾乎每本英美刑法教科書都專門對嚴(yán)格責(zé)任展開過論述。但從英美法規(guī)定適用嚴(yán)格責(zé)任的案件范圍上看，“嚴(yán)格責(zé)任是管理性（regulatory offences）的犯罪、并非真正是犯罪的，從這一點(diǎn)上也可以為嚴(yán)格責(zé)任的存在提供一些正當(dāng)?shù)睦碛�。根�?jù)是一個人如果因?yàn)閲?yán)格責(zé)任而被定罪，并沒有嚴(yán)重的不公正（injustice），盡管是完全合理地行為，因?yàn)閲?yán)格責(zé)任定罪不是‘真正的犯罪’ (a real crime)”。
所以，英美刑法中嚴(yán)格責(zé)任針對的犯罪行為，從性質(zhì)上看是比較輕微的，其程度相當(dāng)于我國的行政違法�？梢哉f嚴(yán)格責(zé)任適用的危害行為的嚴(yán)重程度與我國刑法中規(guī)定的刑事責(zé)任的嚴(yán)重程度不相適應(yīng)，我國已經(jīng)對此類行為規(guī)定為行政違法，在刑法中沒必要、也不應(yīng)該對犯罪行為追究嚴(yán)格的刑事責(zé)任。
英美刑法中規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任，理由主要基于兩點(diǎn)，一是防衛(wèi)社會的需要，一是訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮。如果不顧英美法系與大陸法系刑法的區(qū)別，將行政違法行為納入刑法范疇，進(jìn)而擴(kuò)大適用范圍，后果是嚴(yán)重的。當(dāng)然，這對社會的管理者來說，確實(shí)是最容易、便捷的手段�！靶塘P萬能論”導(dǎo)致的對刑法（刑罰）的迷信，在我國現(xiàn)代社會中也是大有市場，立法和司法領(lǐng)域中的重刑主義隨處可見。刑罰是最嚴(yán)厲的制裁措施，也是對行為人最大限度的剝奪�！靶塘P如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害（耶林）�！毙塘P手段是社會公正的最后防線，刑罰的動用應(yīng)秉持經(jīng)濟(jì)性原則。將本應(yīng)屬于行政違法的行為納入刑法視野，采用刑罰來規(guī)制，對行為人來說其實(shí)就是一種不公平，是對其權(quán)利的一種侵犯，即使基于保護(hù)社會福利這樣美麗的理由也不應(yīng)當(dāng)允許。嚴(yán)格責(zé)任的適用會導(dǎo)致刑法機(jī)能的失衡，即保護(hù)機(jī)能的過分?jǐn)U張和保障機(jī)能的逐步萎縮。
嚴(yán)格責(zé)任的支持者認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任帶來了訴訟上的方便。因?yàn)檫m用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪，大多是發(fā)案率高、專業(yè)性強(qiáng)、證明過錯難的犯罪，如果遵循一般的刑事原則，許多虛假的辯護(hù)都可以成功，嚴(yán)格責(zé)任可以提高這些案件的訴訟效率。有學(xué)者對此提出批評，認(rèn)為所謂為了訴訟需要，實(shí)際上就是對事實(shí)不清的案件也可以定罪判刑。這不符合我國歷來強(qiáng)調(diào)的實(shí)事求是，以事實(shí)為根據(jù)的刑事訴訟的基本原則。 我們認(rèn)為，公正和效率是刑事訴訟的兩大價值目標(biāo)，二者均不可忽視，只強(qiáng)調(diào)其中任何一方而忽略另一方的做法都是不正確的，但二者的地位也不是等同的。和效率相比，公正永遠(yuǎn)都是第一位的，追求效率應(yīng)當(dāng)在保證公正的基礎(chǔ)上進(jìn)行，否則，這種效率沒有任何意義可言，以犧牲公正為代價的效率本身就是一種非正義。國家動用刑罰資源對一個處于弱勢地位的個人進(jìn)行權(quán)利剝奪，應(yīng)該慎之又慎，一次不公正的判決所造成的危害遠(yuǎn)比一次犯罪的危害大的多。在不考察行為人主觀方面是否存在罪過情況下即追究其刑事責(zé)任，其正當(dāng)性和合理性確實(shí)值得思考。
嚴(yán)格責(zé)任和我國刑法主客觀相一致原則相悖。主客觀相一致原則在定罪中要求主觀要件事實(shí)和客觀要件事實(shí)必須同時具備并且符合一致。二者同時具備，實(shí)際上要求行為人的主觀罪過和客觀危害性并存，只有客觀危害而缺乏主觀罪過，不能追究行為人的責(zé)任，否則就是客觀歸罪；二者符合一致，即要求行為人的犯罪活動是在其主觀意志支配下進(jìn)行的，行為的客觀表現(xiàn)符合主觀意志內(nèi)容，并且有因果聯(lián)系。主客觀相一致作為我國刑法一項(xiàng)重要基礎(chǔ)性原則，無論是在立法還是司法領(lǐng)域，無論是在保護(hù)人權(quán)和打擊犯罪層面，都有著重要的意義，它的適用，意味著排除了客觀歸罪原則和任意出入人罪的主觀擅斷原則。雖然有學(xué)者稱，現(xiàn)代嚴(yán)格責(zé)任并不是古代嚴(yán)格責(zé)任的一種簡單復(fù)歸，而是在新的基礎(chǔ)上的一種超越。 但我們認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任其本質(zhì)上和罪過責(zé)任相差甚遠(yuǎn)，二者對犯罪構(gòu)成要件的要求是截然不同的，一個不要求行為人的主觀罪過，一個則把罪過內(nèi)容作為必備要件。即使嚴(yán)格責(zé)任沒有占據(jù)主要位置，它仍然不能抹去自身濃重的客觀歸罪色彩，其實(shí)質(zhì)上仍屬于客觀歸罪的范疇。
綜上，嚴(yán)格責(zé)任沒有必要也不應(yīng)當(dāng)納入我國刑法體系。故采用嚴(yán)格責(zé)任原則來解決奸淫幼女行為的刑事責(zé)任問題，無論是從理論體系上，還是從推理的邏輯結(jié)構(gòu)上，都是行不通的。
三、犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容
責(zé)任成立的前提是行為人有可能知道這一行為為法律所禁止。違法認(rèn)識是責(zé)任譴責(zé)的核心內(nèi)容。因?yàn)椋J(rèn)識到違法性仍然實(shí)施這一行為最清晰地表現(xiàn)了行為人的違法人格。誰有意識地違反法律規(guī)范行事，就明確表明了他對法律所保護(hù)的利益的蔑視。 但需要注意的是，行為人違法性認(rèn)識的對象不是違反規(guī)范的內(nèi)容或其可罰性，而是行為的禁止性，即行為的實(shí)質(zhì)違法性。
我國刑法第14條規(guī)定：明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。一般認(rèn)為，犯罪的故意包括認(rèn)識因素和意志因素，是認(rèn)識因素和意志因素的統(tǒng)一。作為一個具體的故意犯罪，行為人的認(rèn)識對象或者認(rèn)識范圍包括哪些內(nèi)容呢？我們認(rèn)為，行為人認(rèn)識的范圍為法定構(gòu)成要件的全部客觀事實(shí)。
構(gòu)成要件的客觀事實(shí)意味著排除了犯罪構(gòu)成要件中的客觀處罰條件 �？陀^處罰條件一般是指主體要件，它之所以被排除行為人認(rèn)識的范圍之外，是因?yàn)橹黧w要件的客觀情況在犯罪行為導(dǎo)致構(gòu)成要件以前就存在的，而不是行為人的行為將要導(dǎo)致的。確認(rèn)犯罪主體是否合格，完全是司法者在認(rèn)定犯罪成立時站在外部立場進(jìn)行判斷的對象，而不是行為人本身需要認(rèn)識的內(nèi)容。
法定構(gòu)成要件的全部客觀事實(shí)是行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識的內(nèi)容，具體包括行為的性質(zhì)、行為的對象、行為的時間、地點(diǎn)、方法以及行為的結(jié)果。行為與結(jié)果的因果聯(lián)系屬于客觀處罰條件，不因行為人的認(rèn)識而變化，屬于司法者評價范疇；認(rèn)識行為的性質(zhì)是確定行為人罪過內(nèi)容的重要因素，對性質(zhì)的認(rèn)識不是要求行為人知曉法律規(guī)范的評價內(nèi)容，而是對行為客觀性質(zhì)評價；當(dāng)行為對象作為犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的時候，即要求對行為對象客觀情況進(jìn)行全面認(rèn)識，否則，將阻卻故意犯罪的發(fā)生；對于犯罪結(jié)果的認(rèn)識，僅在結(jié)果犯中有此要求，需要注意的是，此處是犯罪結(jié)果，而非危害社會后果，犯罪結(jié)果只存在于結(jié)果犯中，而社會危害后果是所有的故意犯罪具有的普遍性的要素。
奸淫幼女的行為作為強(qiáng)奸罪從重處罰的特殊犯罪構(gòu)成，行為對象為幼女是重要的犯罪構(gòu)成事實(shí)之一，行為人若以此從重的犯罪構(gòu)成定罪處罰，必須對行為性質(zhì)有所認(rèn)識，同時還要對行為對象——幼女——的客觀情況（不滿14周歲）有所認(rèn)識，否則，其奸淫幼女的主觀故意無法體現(xiàn)。雙方自愿并且行為人確實(shí)無法得知幼女的年齡，行為人對行為性質(zhì)的認(rèn)識僅停留在道德禁止的層面，而非法律禁止層面，行為人以為要承擔(dān)是一種道德責(zé)任，按照嚴(yán)格責(zé)任原則，結(jié)果卻是一種最為嚴(yán)厲的法律責(zé)任。行為人不具備侵害較重法益的主觀惡性，卻要承擔(dān)與此相適應(yīng)的不利后果，顯然是一種忽略主觀方面的客觀歸罪，與主客觀相一致的原則相悖。這種貌似公正的作法，實(shí)質(zhì)上是以保護(hù)某一弱勢群體的利益的名義堂而皇之侵犯另一弱勢群體（犯罪嫌疑人相對于強(qiáng)大的國家機(jī)器，當(dāng)然屬于弱勢的一方）的合法權(quán)益，又有何公正可言？！
四、《批復(fù)》是否違背了保護(hù)弱勢群體的公共政策
針對此類質(zhì)疑，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《批復(fù)》的內(nèi)容以及對行為人主觀方面推定具體分析。
《批復(fù)》規(guī)定的不認(rèn)為犯罪的條件是：（1）行為人確實(shí)不知對方是幼女；（2）雙方發(fā)生性關(guān)系確屬自愿；（3）未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的。(我們認(rèn)為,僅有(1)、（2）兩個條件足矣。因?yàn)樾袨榍楣?jié)顯著輕微，危害不大，未造成嚴(yán)重后果的本身就不認(rèn)為是犯罪，所以，條件（3）是不必要的。)這三者須同時具備，方不以犯罪處理，否則，仍構(gòu)成強(qiáng)奸罪并從重處罰�！按_實(shí)不知”是指行為人有充分的證據(jù)證明行為人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道、不可能知道。對“確實(shí)不知”的舉證一般是由被告人承擔(dān)，被告人以此理由辯護(hù)時，應(yīng)提交充分的證據(jù)予以證明，不是僅憑被告人的口供作出判斷，它是建立在證據(jù)事實(shí)基礎(chǔ)上的一種合乎邏輯的司法推定，成立“確實(shí)不知”，三個條件（行為人不知道、不應(yīng)當(dāng)知道、不可能知道）要同時具備，缺一不可。在“確實(shí)不知”的基礎(chǔ)上，還要具備“確屬自愿”和“未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微”兩個條件，才能認(rèn)為不是犯罪。
《批復(fù)》規(guī)定構(gòu)成奸淫幼女作為強(qiáng)奸罪從重處理的條件是：（1）行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系；（2）不論幼女是否自愿�！懊髦钡暮x為知道或者應(yīng)當(dāng)知道。對行為人的“明知”的認(rèn)定需要公訴人員舉證，一般來說，行為人的主觀態(tài)度也不僅僅表現(xiàn)在被告人的口供上，而是依據(jù)大量的證據(jù)予以推定。對行為人具有“明知”的推定可以從下列幾個方面進(jìn)行：（1）身體發(fā)育狀況。包括身材、體形、容貌、性器官、第二性特征等各部位的發(fā)育情況；（2）言談舉止；（3）被害人上學(xué)、工作情況；（4）被害人是否已經(jīng)告訴行為人其為幼女；（5）是否有第三人告知其為幼女；（6）被告人與被害人的關(guān)系。以上幾種情況只需具備其中一部分即可證明行為人“明知”，被告人若想同時推翻上述幾個方面是相對困難的。因此，《批復(fù)》的內(nèi)容仍強(qiáng)化了被告人的注意義務(wù)，加重了其舉證負(fù)擔(dān)，這些都是保護(hù)幼女這一弱勢群體的政策相吻合的。
奸淫幼女行為的構(gòu)成從刑法本身規(guī)定上看，也是對行為人要求較為嚴(yán)格，首先一般強(qiáng)奸罪強(qiáng)調(diào)“強(qiáng)行違背婦女意志”，而奸淫幼女則無此要求，構(gòu)成犯罪起決定作用的，不是來自被害人的“自愿”還是“違背意志”的意思表示，而是來自行為人的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的心理認(rèn)知； 其次，我國刑法對奸淫幼女行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)也較為寬松；最后，在量刑上，奸淫幼女行為作為從重情節(jié)處理。這些規(guī)定都是為保護(hù)幼女的身心健康而作出的立法傾斜。
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