[ 段祖松 ]——(2004-8-17) / 已閱16246次
芻議經(jīng)營者安全保障義務(wù)在法律上之認(rèn)定
湖南省中方縣人民法院 段祖松
近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展, 侵權(quán)人身損害賠償案件在類型和數(shù)量上均發(fā)生了重大變化，新類型的案件層出不窮,其中最受關(guān)注的是經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)案件。這是一種最復(fù)雜的侵權(quán)行為類型，也是目前理論研究較為薄弱、但在實(shí)踐中又是經(jīng)常發(fā)生的侵權(quán)行為。此類案件起訴到法院的逐年增多，且屢屢見諸于報(bào)端。由于在過去很長的一段時(shí)間里，我國對經(jīng)營者安全保障義務(wù)問題沒有制定相關(guān)的法律規(guī)定來調(diào)整，導(dǎo)致審判實(shí)務(wù)部門的同志沒有統(tǒng)一的規(guī)范可供遵循，客觀上影響了人民法院依法公正和高效率地審理案件，人民法院判決的社會(huì)效果和司法的公信力也因此受到影響。2003年12月26日,最高人民法院出臺的《關(guān)于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）首次對經(jīng)營者安全保障義務(wù)問題進(jìn)行了規(guī)定，填補(bǔ)了我國侵權(quán)法規(guī)則的一個(gè)漏洞，統(tǒng)一了法律適用�！督忉尅返囊�(guī)定，突出體現(xiàn)了現(xiàn)代司法以人為本的價(jià)值理念，也體現(xiàn)了司法為民的要求，不僅有利于促進(jìn)商品、服務(wù)領(lǐng)域在安全保障方面加強(qiáng)管理，以更加人性化的服務(wù)體現(xiàn)對人的關(guān)照和尊重，而且也有利于合理分配損害，補(bǔ)償受害人的損失。下面筆者擬就經(jīng)營者安全保障義務(wù)的有關(guān)問題發(fā)表一孔之見，以求教于同仁方家。
一、經(jīng)營者對服務(wù)場所安全保障義務(wù)的概念及其法理依據(jù)
安全保障義務(wù)是一種法律在綜合考慮了在調(diào)整商業(yè)活動(dòng)的秩序中設(shè)立這種義務(wù)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值及道德需要后，依據(jù)誠信及公平原則確立的法定義務(wù)。具體是指經(jīng)營者在經(jīng)營場所對消費(fèi)者、潛在的消費(fèi)者或者其他進(jìn)入服務(wù)場所的人之人身、財(cái)產(chǎn)安全依法承擔(dān)的安全保障義務(wù)。旅店、車站、商店、餐館、茶館、郵電部門的經(jīng)營場所、體育館、動(dòng)物園、公園以及銀行、證券公司的營業(yè)廳等向公眾提供服務(wù)的場所，都屬于服務(wù)場所。對服務(wù)場所負(fù)有安全保障義務(wù)的主體為服務(wù)場所的經(jīng)營者，包括服務(wù)場所的所有者、管理者、承包經(jīng)營者等對該場所負(fù)有法定安全保障義務(wù)或者具有事實(shí)上控制力的公民、法人或其他社會(huì)組織。與此相對應(yīng)的權(quán)利主體是：（1）消費(fèi)者；（2）潛在的消費(fèi)者；（3）實(shí)際進(jìn)入該服務(wù)場所的任何人。該權(quán)利義務(wù)的主要內(nèi)容是：在特定的服務(wù)場所，權(quán)利人的人身和財(cái)產(chǎn)安全應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ希x務(wù)人應(yīng)當(dāng)對這種人身和財(cái)產(chǎn)安全履行相應(yīng)的積極作為或者消極不作為義務(wù)。安全保障義務(wù)的確立有利于維護(hù)民眾在商業(yè)活動(dòng)及社會(huì)生活中的安全性，亦有利于節(jié)約社會(huì)成本，減少物質(zhì)浪費(fèi)。因?yàn)�，倘若把這種義務(wù)賦予接受服務(wù)的一方的話，那么許多去銀行的存取錢的人都要配備保鏢，這較由銀行一方設(shè)立保安人員來講在經(jīng)濟(jì)學(xué)上顯然是一種重復(fù)和浪費(fèi)。
經(jīng)營者的安全保障義務(wù)的法理基礎(chǔ)，來源于德國法院法官根據(jù)誠實(shí)信用原則，從判例中發(fā)展起來的社會(huì)活動(dòng)一般安全注意義務(wù)的理論。社會(huì)活動(dòng)一般安全注意義務(wù)原先指維持交通安全而言，其后擴(kuò)張于其他社會(huì)交往活動(dòng)，以強(qiáng)調(diào)在社會(huì)生活上應(yīng)負(fù)防范危害的義務(wù)，具體指“從事交易或者社會(huì)活動(dòng)，肇致形成或者持續(xù)特定危險(xiǎn)源的，應(yīng)當(dāng)采取必要安全措施，以保護(hù)他人免受損害�！� 為了便于實(shí)務(wù)中明確其界限，學(xué)者通過類型化方法整理出社會(huì)活動(dòng)一般安全注意義務(wù)的三種主要類型。⒈先行為肇致危險(xiǎn)的防范義務(wù)，如駕車撞人，縱無過失亦應(yīng)將傷者送醫(yī)救治；挖掘水溝，應(yīng)為加蓋或采其他必要措施。⒉開啟或者維持某種交通或交往的危險(xiǎn)防范義務(wù)，如寺廟佛塔樓梯有缺陷，應(yīng)為必要警告或照明；在自家庭院舉辦酒會(huì)，應(yīng)防范腐朽老樹壓傷賓客。⒊因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔(dān)防范危險(xiǎn)的義務(wù)。如經(jīng)營旅館飯店，應(yīng)注意清除樓梯油漬，維護(hù)電梯安全，照明通往停車場的道路，防止發(fā)生危險(xiǎn)等。經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，即系對上述第三種類型的防范�，F(xiàn)代民法理論認(rèn)為經(jīng)營者承擔(dān)安全保障義務(wù)的法理依據(jù)主要為：第一，收益與風(fēng)險(xiǎn)相一致原理的要求。第二，危險(xiǎn)控制理論的要求。第三，節(jié)省社會(huì)總成本的要求。第四，公司社會(huì)責(zé)任的要求。第五、實(shí)質(zhì)平等理念的要求。第六、國際民商事立法和比較法上的啟示。
二、經(jīng)營者安全保障義務(wù)的主要內(nèi)容
經(jīng)營者安全保障義務(wù)內(nèi)容的確定，是判斷經(jīng)營者是否需要承擔(dān)賠償責(zé)任的標(biāo)尺，即經(jīng)營者需要履行哪些義務(wù)，才能視為其已經(jīng)盡到了注意義務(wù)而不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。民法理論認(rèn)為，需要盡適當(dāng)注意義務(wù)卻沒有盡這種義務(wù)，就具有民法上的過錯(cuò)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)的民事賠償責(zé)任。經(jīng)營者安全保障義務(wù)具體來說包括硬件和軟件兩個(gè)方面：
（一）硬件方面的安全保障義務(wù)
1、物的方面之安全保障
服務(wù)場所使用的建筑物、配套服務(wù)設(shè)施、設(shè)備應(yīng)當(dāng)安全可靠，有國家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)當(dāng)符合強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的要求，沒有國家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者達(dá)到進(jìn)行此等經(jīng)營所需要達(dá)到的安全標(biāo)準(zhǔn)。首先是在建筑物的主體結(jié)構(gòu)方面的安全要求。經(jīng)營者所使用的建筑應(yīng)當(dāng)符合《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，在投入經(jīng)營使用前必須經(jīng)過建筑行政主管部門驗(yàn)收合格等等。其次是符合消防方面的法律法規(guī)。這方面的法規(guī)一般要求經(jīng)營者在服務(wù)場所內(nèi)配備必要的消防設(shè)備并保證他們一直處于良好的狀態(tài)�！吨腥A人民共和國消防法》第12條規(guī)定“歌舞廳、影劇院、賓館、飯店、商場、集貿(mào)市場等公眾聚集的場所，在使用或者開業(yè)前，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)毓蚕罊C(jī)構(gòu)申報(bào)，經(jīng)消防檢查合格后，方可使用或開業(yè)。”再次，符合經(jīng)營場所的電梯安全的特別要求。1992年，勞動(dòng)部針對全國發(fā)生在包括經(jīng)營場所在內(nèi)的公共場所的電梯事故達(dá)1000余起，造成人員傷亡數(shù)百人的情形，發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)電梯安全管理的通知》，規(guī)定電梯實(shí)行安全使用制度：新電梯安裝必須取得勞動(dòng)部門頒發(fā)的安全使用證后方可運(yùn)行；對在用電梯實(shí)行安全年檢制度，在電梯使用單位日常維修保養(yǎng)的基礎(chǔ)上，每年應(yīng)進(jìn)行一次安全檢驗(yàn)。檢驗(yàn)不合格的，不允許運(yùn)行，經(jīng)使用單位整改合格后，方可運(yùn)行，對存在問題較多，一時(shí)難以修復(fù)的電梯，應(yīng)吊銷其安全使用證。
上述“物”的方面之安全保障要求，可以由有關(guān)行政主管部門在經(jīng)營者開業(yè)前進(jìn)行審查，看是否達(dá)到有關(guān)安全標(biāo)準(zhǔn)，作為其能否開業(yè)的一個(gè)重要條件。除了上述要求硬件設(shè)備符合安全要求的靜態(tài)的義務(wù)外，建筑物、相關(guān)配套設(shè)施還必須由經(jīng)營者經(jīng)常的、勤勉的維護(hù)，使它們一直處于良好的運(yùn)行狀態(tài)。這是對經(jīng)營者的動(dòng)態(tài)的要求，它要求服務(wù)場所的建筑物、相關(guān)配套設(shè)施在整個(gè)運(yùn)營過程中一直符合安全標(biāo)準(zhǔn)。比如電梯要經(jīng)常性的維護(hù)，確保運(yùn)轉(zhuǎn)正常；滅火器材要及時(shí)換藥粉；安全出口不能上鎖；安全出口不能被占用、堆放物品，影響疏散通道的暢通；消防栓、滅火器材不能被遮擋、壓埋。只有這樣才能在硬件方面給消費(fèi)者一個(gè)安全的消費(fèi)環(huán)境。
2、人的方面之安全保障
經(jīng)營者對于可能出現(xiàn)的危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)采取必要的安全防范措施，配備數(shù)量足夠的、合格的安全保障人員。國務(wù)院1999年3月17日發(fā)布的《娛樂場所管理?xiàng)l例》第23條規(guī)定，娛樂場所應(yīng)當(dāng)根據(jù)其規(guī)模配備相應(yīng)數(shù)量的保安人員，而且保安工作人員必須是經(jīng)過培訓(xùn)合格后持證上崗。同樣，銀行、證券公司也應(yīng)當(dāng)在其交易場所設(shè)置保安人員；游泳場館應(yīng)當(dāng)在池邊設(shè)置救生人員，且配備的救生員經(jīng)過培訓(xùn)合格后方能上崗；根據(jù)勞動(dòng)部的規(guī)定，對電梯操作人員要進(jìn)行培訓(xùn)、考核，實(shí)行持證上崗制度；經(jīng)營者必須安排消防值班人員、防火巡查員，而且消防值班人員、防火巡查員不得脫崗等等。經(jīng)營者的工作人員未盡安全保障義務(wù)，一般稱為服務(wù)軟件上的瑕疵或者缺陷。
（二）軟件方面的安全保障義務(wù)
1、消除內(nèi)部的不安全因素，為消費(fèi)者創(chuàng)造一個(gè)安全的消費(fèi)環(huán)境
經(jīng)營者向消費(fèi)者提供的服務(wù)內(nèi)容和服務(wù)過程應(yīng)當(dāng)是安全的，如果服務(wù)內(nèi)容及服務(wù)過程存在對消費(fèi)者人身或財(cái)產(chǎn)造成損害的危險(xiǎn)，就屬于內(nèi)部不安全因素。比如公共交通工具和浴池等沒有定期消毒，引起傳染病的傳播；不合理的驚險(xiǎn)而不事先告知等等 。以下就是因?yàn)榻?jīng)營場所內(nèi)部隱存不安全因素，違反安全保障義務(wù)而構(gòu)成侵權(quán)的一個(gè)案例。某消費(fèi)者到某游泳池購票游泳，因冠心病發(fā)作溺死。經(jīng)查明該游泳池只配備一名救生人員，該救生員未經(jīng)有關(guān)部門考核，且在出事當(dāng)時(shí)，救生員因?yàn)橄掠甑接昱锒阌甓搷�；憑健康證入池的制度形同虛設(shè)，將體質(zhì)有病的人放進(jìn)泳池。法院認(rèn)為雖然尸檢結(jié)果表明死者系病理性死亡，但是游泳池經(jīng)營者沒有嚴(yán)格要求泳者持健康證入池，且死者發(fā)病時(shí)，由于救生員的脫崗、疏于對消費(fèi)者保護(hù)，導(dǎo)致未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)劉某的冠心病發(fā)作并及時(shí)采取搶救措施，因而游泳池的經(jīng)營者對該消費(fèi)者的死亡有過錯(cuò)，沒有給消費(fèi)者提供一個(gè)安全的消費(fèi)環(huán)境。
2、外部不安全因素的防范，制止來自第三方對消費(fèi)者的侵害
主要是指通過經(jīng)營者工作人員的服務(wù)工作，照顧、保護(hù)消費(fèi)者的人身和財(cái)產(chǎn)安全不至遭受來自外界、第三人的侵害。要求配備保安人員是一個(gè)硬件要素，而在這里要求保安人員在日常工作中認(rèn)真執(zhí)行任務(wù)，認(rèn)真積極的履行保護(hù)義務(wù)，防御來自第三方的侵害，不懈怠、脫崗，不在工作時(shí)醉酒、睡覺等，則是一個(gè)軟件方面的要求。
3、不安全因素的提示、說明、勸告、協(xié)助義務(wù)
經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對各種可能出現(xiàn)的傷害和意外情況等做出明顯的警示，比如剛剛做過清潔的地板較滑，應(yīng)當(dāng)明確警示“地板未干，小心滑倒”字樣的警示；桑拿浴、浴室應(yīng)當(dāng)做出“醉酒者和精神病人、皮膚病人、傳染病患者禁止入內(nèi)”字樣的警示。這樣的警示或者是為了保護(hù)消費(fèi)者安全所必要，或者是為了公共利益之要求。經(jīng)營者對于可能出現(xiàn)的危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)對消費(fèi)者進(jìn)行合理的說明，對于有違安全的消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勸告，必要時(shí)通知公安部門采取必要的強(qiáng)制措施。對于已經(jīng)或者正在發(fā)生的危險(xiǎn)，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)進(jìn)行積極的救助，以避免損害的發(fā)生或減少損失。例如當(dāng)消費(fèi)者在經(jīng)營者的服務(wù)場所受到外來侵襲發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)，經(jīng)營者的保安及其他工作人員，應(yīng)當(dāng)幫助消費(fèi)者共同對付發(fā)生的危險(xiǎn)或正在侵襲的歹徒；撥打急救電話120或匪警電話110等。
三、經(jīng)營者安全保障義務(wù)的責(zé)任類型
在《解釋》出臺之前，對于經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)案件，因每位法官所遵循的法律理念和個(gè)人對法律規(guī)定理解上的差異，各地法院做法不統(tǒng)一，首先在經(jīng)營者是否要承擔(dān)責(zé)任這個(gè)先決問題上就存在分歧。例如對某市法院2001年—2003年間審理民事侵權(quán)損害賠償案件情況的統(tǒng)計(jì)，3年間共審理民事侵權(quán)損害賠償案件285件，其中經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)案件103件，占36%。在這103件案件中，判決經(jīng)營者不承擔(dān)責(zé)任的為30件，占29%；判決經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任的為73件，占71%，其中24%判決經(jīng)營者承擔(dān)直接責(zé)任，40%判決經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任，7%判決經(jīng)營者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。《解釋》出臺之后，經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)造成消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)損害的，要承擔(dān)民事賠償責(zé)任，已經(jīng)是有法可依�！督忉尅芬�(guī)定了經(jīng)營者安全保障義務(wù)的兩種責(zé)任類型 ：
1、直接責(zé)任�！皬氖伦∷�、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持�！敝链耍督忉尅反_立了經(jīng)營者的直接責(zé)任。例如，飯店服務(wù)人員沒有擦干凈地板，留有污漬，顧客踩在上面滑倒，造成傷害；某商場在通道上安裝的玻璃門未設(shè)置警示標(biāo)志，一般人很難發(fā)現(xiàn)這是一扇門，顧客通過時(shí)撞在門上，造成傷害，飯店和商場經(jīng)營者都要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。此種責(zé)任類型的特征為造成損害的直接原因不是由于直接加害人的行為，而是負(fù)有安全保障義務(wù)的人沒有盡到注意義務(wù)，是因?yàn)檫@種未盡注意義務(wù)的行為而直接產(chǎn)生的損害，這時(shí)候的責(zé)任，就是負(fù)有安全保障義務(wù)的人的直接責(zé)任。按照《法國民法典》對侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的界定，為自己的行為負(fù)責(zé)的侵權(quán)責(zé)任，就是直接責(zé)任，以區(qū)別對他人的行為所致?lián)p害負(fù)責(zé)或者對自己管領(lǐng)下的物件所致?lián)p害負(fù)責(zé)的替代責(zé)任。經(jīng)營者對自己的經(jīng)營活動(dòng)或者社會(huì)活動(dòng)所致?lián)p害負(fù)責(zé)，原則上是為自己的行為所致?lián)p害負(fù)責(zé)，因此應(yīng)當(dāng)是直接責(zé)任。經(jīng)營者承擔(dān)直接責(zé)任的構(gòu)成要件為：（1）經(jīng)營者的經(jīng)營活動(dòng)引起正當(dāng)信賴，例如信賴其環(huán)境設(shè)施的正常利用符合安全性要求。（2）損害發(fā)生于經(jīng)營者的危險(xiǎn)控制范圍。（3）對發(fā)生損害的潛在危險(xiǎn)經(jīng)營者能夠合理予以控制。（4）損害結(jié)果的發(fā)生沒有第三者責(zé)任的介入。此責(zé)任類型在實(shí)踐中有兩個(gè)典型案例，一個(gè)案例為江西武寧縣莆田鄉(xiāng)潘平在該鄉(xiāng)綜合服務(wù)大樓下樓梯時(shí)，用手扶鐵制的扶手時(shí)觸電身亡，后查明是因?yàn)橐粯堑囊粋�(gè)日光燈鎮(zhèn)流器質(zhì)量低劣漏電，通過樓面鋼筋傳到扶梯上導(dǎo)致受害人觸電死亡，此案例為經(jīng)營者的硬件設(shè)備等不符合有關(guān)安全規(guī)范的要求，直接導(dǎo)致消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)損害的情形。另一案例為“黃薛珠訴廈門肯德基有限公司在其餐廳就餐后在餐廳所設(shè)娛樂園玩耍時(shí)摔傷賠償案”，九歲的黃薛珠（女）與三位同學(xué)在被告廈門肯德基有限公司所屬的華僑餐廳就餐后在餐廳所設(shè)“兒童開心園”玩耍，因?yàn)楫?dāng)時(shí)園內(nèi)小朋友較多，比較擁擠。黃薛珠小朋友在玩滑梯時(shí)，在滑梯上被擠下摔傷，左脛骨骨折，住院治療長達(dá)一個(gè)多月。出事當(dāng)時(shí)被告方?jīng)]有工作人員在場對園內(nèi)小朋友們的活動(dòng)進(jìn)行疏導(dǎo)和管理。本案中原告就餐后在餐廳所設(shè)“兒童開心園”玩耍，是一種生活消費(fèi)行為。雖然該園不屬于公共娛樂場所，也不屬于社會(huì)上有償經(jīng)營的娛樂場所，但它是被告向消費(fèi)者提供的餐飲及服務(wù)的一部分，是為其餐飲商品銷售目的的配套服務(wù)部分，或者說是其提供的不同于其他餐飲經(jīng)營者的特色服務(wù)的一部分，因此被告應(yīng)當(dāng)對原告的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。本案例為經(jīng)營者純粹的不作為，即沒有提供安全的消費(fèi)環(huán)境，導(dǎo)致消費(fèi)者受到損害的情況。
2、補(bǔ)充責(zé)任�！耙虻谌饲謾�(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外�！薄督忉尅访鞔_了經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。例如第三人在旅店將住店的旅客殺害，搶劫犯在銀行營業(yè)場所搶劫顧客的錢財(cái)或傷害顧客的身體，顧客到餐廳用餐、與他人發(fā)生爭執(zhí)而遭到毒打，顧客在商場購物時(shí)被偷、被打等，是此類案件常見的表現(xiàn)形式。其含義是：首先，受害人在旅館、飯店、銀行等從事特殊經(jīng)營活動(dòng)的場地受到人身或者財(cái)產(chǎn)損害后，應(yīng)當(dāng)由加害人承擔(dān)民事責(zé)任。例如，受到其妻子傷害的丈夫，直接加害人就是其妻，應(yīng)當(dāng)由其妻承擔(dān)責(zé)任。其次，在無法確認(rèn)加害人或者加害人沒有能力承擔(dān)賠償責(zé)任的情況下，由對其負(fù)有安全保護(hù)義務(wù)的經(jīng)營者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。再次，如果負(fù)有安全保障義務(wù)的責(zé)任人證明自己的行為沒有過錯(cuò)的，也就是盡到了必要的注意的，免除其責(zé)任。要準(zhǔn)確理解補(bǔ)充賠償責(zé)任的涵義，要抓住以下兩個(gè)要領(lǐng)：一是順位的補(bǔ)充，即首先應(yīng)由直接責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任，直接責(zé)任人沒有賠償能力或者不能確定誰是直接責(zé)任人時(shí)，才由未盡安全保障義務(wù)的經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任；二是實(shí)體的補(bǔ)充，即補(bǔ)足差額。但必須注意的是，經(jīng)營者只能在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。這意味著，經(jīng)營者的補(bǔ)充賠償責(zé)任的總額，不是以直接侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任的總額為限，而是根據(jù)其自己行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任的總額為限。經(jīng)營者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的構(gòu)成要件為：（1）第三人的侵權(quán)行為是損害事實(shí)發(fā)生的直接根本原因。（2）經(jīng)營者對侵權(quán)的發(fā)生未盡合理限度的安全保障義務(wù)，是侵權(quán)成立的條件，但非原因。（3）第三人侵權(quán)與經(jīng)營者的不作為行為發(fā)生競合。符合上述條件，經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。經(jīng)營者在承擔(dān)了補(bǔ)充責(zé)任之后，獲得對加害人或者其他賠償義務(wù)人的追償權(quán)，這是一種單向的追償權(quán)，即實(shí)際承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)營者可以向終局責(zé)任人、直接侵權(quán)的第三人追償。這一責(zé)任設(shè)計(jì)完全符合侵權(quán)的原因力理論分析。所謂“原因力”是指在構(gòu)成損害結(jié)果的共同原因中，每一個(gè)原因?qū)p害結(jié)果的發(fā)生和擴(kuò)大所發(fā)揮的作用力，對于損害事實(shí)之出現(xiàn)起主要作用的原因?yàn)橹饕�，對于損害事實(shí)之出現(xiàn)起次要作用的原因?yàn)榇我颍渲兄饕驅(qū)τ趽p害事實(shí)之出現(xiàn)具有較大的原因力，而次要原因?qū)τ趽p害事實(shí)之出現(xiàn)具有較小的原因力。分析原因力的作用主要是用以確定加害人是否承擔(dān)民事責(zé)任和承擔(dān)多大的民事責(zé)任。由于這種類型是第三人的侵權(quán)行為介入導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，從原因力分析，第三人的侵權(quán)行為才是損害事實(shí)發(fā)生的直接根本原因，而經(jīng)營者的不作為并非損害后果發(fā)生的原因，只是加大了損害發(fā)生的可能性，或者說如果經(jīng)營者勤勉積極地履行其安全保障義務(wù)，則極有可能避免損害的發(fā)生。因此，經(jīng)營者違背此義務(wù)只是侵權(quán)成立的條件，而非原因。綜上，筆者認(rèn)為，這一責(zé)任設(shè)計(jì)既考慮了侵權(quán)的原因力理論分析，又兼顧了經(jīng)營者經(jīng)濟(jì)賠償?shù)某惺芟薅群褪芎θ说谋匾Ｗo(hù)，不失為一個(gè)公正合理的解決良策。在司法實(shí)踐中有兩個(gè)曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)的案例，通過對這兩個(gè)案例的解析，可以更加直觀理性地領(lǐng)會(huì)補(bǔ)充責(zé)任的內(nèi)涵。案例之一：2003年2月26日上午9時(shí)47分左右，云南省昆明市官渡區(qū)艷紅精米廠個(gè)體經(jīng)營業(yè)主吳艷紅及兩名隨行人員攜款到中國建設(shè)銀行昆明市官渡支行（以下簡稱建行官渡支行）辦理存、匯款，遭遇搶劫，犯罪嫌疑人對吳艷紅胸部連開兩槍后逃離現(xiàn)場，吳艷紅死亡。犯罪嫌疑人至今未緝拿歸案。案件發(fā)生后，2003年3月16日，原告趙輝、吳成禮、靳素云與被告建行官渡支行為處理死者吳艷紅后事簽訂借款協(xié)議，由該行借給趙輝等3人12萬元款項(xiàng)。 此后，原告就賠償問題與被告建行官渡支行協(xié)商，被告認(rèn)為自己無過錯(cuò)，拒絕賠償。５原告遂提起訴訟。云南省昆明市中級人民法院判決被告中國建設(shè)銀行昆明市官渡支行向原告吳成禮、靳素云、趙輝、趙思雅、趙俊凱賠償吳艷紅死亡賠償金、喪葬費(fèi)，向原告趙輝賠償被撫養(yǎng)人趙思雅、趙俊凱生活費(fèi)，三項(xiàng)合計(jì)131934.48元。案例之二：1995年10月3日，×縣一國營企業(yè)職工徐某因和妻子胡某某感情不和發(fā)生爭執(zhí)，繼而與胡某某的娘家人發(fā)生了抓扯并受傷，被送進(jìn)縣醫(yī)院住院治療。次日上午11時(shí)許，胡某某攜帶一瓶濃硫酸來到醫(yī)院病房，將濃硫酸潑在徐某的臉上。經(jīng)法醫(yī)鑒定，徐某面頸部被濃硫酸燒傷后，左耳已萎縮，左面部疤痕達(dá)80 %以上，頸部及右面部形成大片疤痕。鑒定結(jié)論為：徐某所受傷情為重傷，傷殘等級為四級。2002年初，即事發(fā)7年后，被害人徐某以醫(yī)院與其形成了醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，醫(yī)院有義務(wù)對病人的生命、財(cái)產(chǎn)安全予以特殊保護(hù)為由，向該縣人民法院提起了訴訟，要求判令醫(yī)院賠償醫(yī)療費(fèi)、殘疾補(bǔ)助金、精神撫慰金等合計(jì)人民幣34萬元。在案例一中，商業(yè)銀行及其分支機(jī)構(gòu)對于辦理存儲業(yè)務(wù)客戶的合法人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)益，負(fù)有在合理限度內(nèi)的安全保障義務(wù)。被告建行官渡支行營業(yè)廳的安全設(shè)施，在硬件設(shè)置方面，被告建行官渡支行提交的錄像資料證明營業(yè)廳內(nèi)已經(jīng)安裝了電視監(jiān)控系統(tǒng)，但沒有證據(jù)證明該支行設(shè)置了其他必要的安全防范設(shè)備，如緊急報(bào)警裝置或聯(lián)防警鈴、探測報(bào)警等技術(shù)設(shè)備；在軟件設(shè)置方面，建行官渡支行在營業(yè)大廳內(nèi)雖安排了一名保安值班，但是，當(dāng)犯罪嫌疑人在大廳內(nèi)來回走動(dòng)，窺視受害人吳艷紅填寫存單，并違反“一米線”規(guī)定，站在吳艷紅側(cè)邊準(zhǔn)備實(shí)施犯罪行為時(shí)，保安始終未對犯罪嫌疑人進(jìn)行必要的詢問，在犯罪嫌疑人搶奪錢袋及開槍傷人時(shí)，保安也未即刻著手制服犯罪嫌疑人或?qū)κ芎θ藢?shí)施必要的幫助。按照一般的社會(huì)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，犯罪嫌疑人的舉動(dòng)顯屬異常，應(yīng)引起被告建行官渡支行及保安應(yīng)有的注意，但建行官渡支行工作人員及保安卻疏于注意，被告建行官渡支行用于保障客戶人身及財(cái)產(chǎn)安全的電視監(jiān)控及保安的配置，未能在合理限度內(nèi)盡到安全保障的義務(wù)，因此，被告建行官渡支行具有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。在案例二中，醫(yī)院也對住院的病患負(fù)有安全保障義務(wù)，但是醫(yī)院方面的保衛(wèi)工作主要針對的是外來閑雜人員，醫(yī)院沒有理由阻止病患的親屬包括其配偶的探視和陪護(hù)，在這樣的情況下，妻子傷害丈夫致重傷，醫(yī)院無法防止，況且本案也有直接加害人，現(xiàn)在受害人不追究直接加害人的責(zé)任，反而起訴已盡安全保障義務(wù)的醫(yī)院承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，沒有法律根據(jù)。在此種情況下，醫(yī)院的義務(wù)主要為：一是患者受到第三人損害后報(bào)警；二是采取適當(dāng)?shù)拇胧⿹尵仁芎θ�，避免損害結(jié)果的擴(kuò)大。假設(shè)醫(yī)院違反了前述義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但不是整個(gè)傷害的責(zé)任，是附隨義務(wù)范圍內(nèi)的部分賠償責(zé)任。
在“經(jīng)營者消極不作為＋第三人的積極加害行為”的情況下，對安全保障義務(wù)人的責(zé)任性質(zhì)之認(rèn)定，在我國司法實(shí)踐中頗多爭議。有的認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任，有的認(rèn)定為違約責(zé)任，有的認(rèn)定為加害人與安全保障義務(wù)人的連帶責(zé)任，有的認(rèn)定僅由經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任。因此各地法院的判決結(jié)果也大相徑庭。從我國的實(shí)際情況來看，認(rèn)定安全保障義務(wù)人僅承擔(dān)違約責(zé)任，似乎對受害人的保護(hù)太弱；而認(rèn)定安全保障義務(wù)人與加害人承擔(dān)連帶責(zé)任往往最終是由安全保障義務(wù)人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，這又太苛嚴(yán)。在有第三人積極加害行為的情況下，經(jīng)營者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，一方面能夠比較充分地滿足受害人（或者其近親屬）的損害賠償請求，另一方面又比連帶責(zé)任、經(jīng)營者的單獨(dú)責(zé)任更為公平合理。經(jīng)營者承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的法理依據(jù)，在于經(jīng)營者違反應(yīng)當(dāng)積極作為的安全保障義務(wù)，使本來可以避免或者減少的損害得以發(fā)生或者擴(kuò)大，增加了損害發(fā)生的幾率；經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)為受害人向直接侵權(quán)人求償不能承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。讓無辜的受害人得到救濟(jì)，而讓那些侵害他人或者無視他人安全的人承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，符合司法正義的理念。
四、經(jīng)營者安全保障義務(wù)的歸責(zé)原則
《解釋》規(guī)定，經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)造成損害結(jié)果的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，責(zé)任的承擔(dān)以義務(wù)違反為要件。
1、責(zé)任的性質(zhì)
此種責(zé)任的性質(zhì)是過錯(cuò)責(zé)任，即安全保障義務(wù)人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的條件是一定要對損害的發(fā)生具有過錯(cuò)，沒有過錯(cuò)則不承擔(dān)責(zé)任。對于過錯(cuò)的舉證責(zé)任原則上應(yīng)當(dāng)由受害人一方承擔(dān)，只有在法律法規(guī)有規(guī)定應(yīng)由被告對自己無過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任時(shí)，被告才負(fù)責(zé)舉證，例如在被告主張存在受害人過錯(cuò)、受害人同意、以及其他免責(zé)事由等情形下。歐盟有比較嚴(yán)格的產(chǎn)品責(zé)任體系，在完成產(chǎn)品責(zé)任指令之后，一些人試圖起草一份關(guān)于服務(wù)行業(yè)的責(zé)任指令并引入嚴(yán)格責(zé)任，但是這樣的努力沒有成功，這說明即使是在市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的歐盟，主流觀點(diǎn)也不贊成在服務(wù)領(lǐng)域引入無過錯(cuò)責(zé)任。違反安全保障義務(wù)發(fā)生受害人人身、財(cái)產(chǎn)損害的，經(jīng)營者僅在自己有過錯(cuò)的情況下承擔(dān)責(zé)任，沒有過錯(cuò)則不承擔(dān)責(zé)任，之所以制度上要作這樣的設(shè)計(jì)，不使經(jīng)營者承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，主要是為了平衡社會(huì)利益。法律制度平衡當(dāng)事人的利益關(guān)系，會(huì)影響一個(gè)行業(yè)或產(chǎn)業(yè)（如第三產(chǎn)業(yè)）的興衰存亡。因此，我們應(yīng)當(dāng)正確地把握法律制度對社會(huì)利益的平衡作用，一方面要給予受害人必要的充分保護(hù)，以使其受到損害的法定財(cái)產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)得到補(bǔ)償；另一方面，又必須考慮到大量的經(jīng)常性的巨額賠償對社會(huì)經(jīng)濟(jì)所產(chǎn)生的可能的消極作用。就我國目前而言，一方面要保護(hù)受害人（消費(fèi)者）的利益，給予合理的補(bǔ)償，另一方面又要考慮目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際狀況，考慮到被告經(jīng)營者（如企業(yè)、商家）的經(jīng)濟(jì)賠償?shù)某惺芟薅�。�?quán)衡的結(jié)果就是讓經(jīng)營者僅在自己有過錯(cuò)的情況下才承擔(dān)賠償責(zé)任，而不使經(jīng)營者承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。某法院曾受理了一起發(fā)生在電子游戲室里的經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)的民事侵權(quán)案件。2002年2月4日下午3時(shí)許，某市華僑中學(xué)初中學(xué)生王某與同學(xué)一起到一家電子游戲室玩耍，期間與楊某發(fā)生爭議并被用彈簧刀猛刺腹部，經(jīng)送醫(yī)院搶救無效于次日上午死亡，事發(fā)到死亡間隔17個(gè)小時(shí)。楊某被判處無期徒刑后，王某的父母又將其與游戲室老板曾某作為共同被告告上法庭，要求民事賠償。王某的父母認(rèn)為，曾某作為游戲室的經(jīng)營者和負(fù)責(zé)人，在法定節(jié)假日之外的時(shí)間違法讓王某等未成年人在其游戲室玩游戲；在當(dāng)天顧客多游戲機(jī)供不應(yīng)求出現(xiàn)混亂局面時(shí)未采取任何措施維持經(jīng)營秩序，致使二人因搶機(jī)發(fā)生慘��；事件發(fā)生后，管理人員未及時(shí)打電話報(bào)警，也不進(jìn)行搶救，沒有履行經(jīng)營者對其經(jīng)營場所提供的服務(wù)負(fù)有安全保證義務(wù)和及時(shí)搶救受傷消費(fèi)者的義務(wù)，對王某的死亡負(fù)有不可推卸的過錯(cuò)責(zé)任。要求第一被告楊某賠償各種費(fèi)用總計(jì)劃65000余元，要求第二被告曾某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這是一起典型的第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生，而要求經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任的案件。本案中，經(jīng)營者曾某沒有盡到安全保護(hù)義務(wù)，具有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。正是基于此前提，后來，在曾某私下答應(yīng)給予原告部分補(bǔ)償后，原告已將此案撤訴�！�
2、經(jīng)營者過錯(cuò)的判斷
對經(jīng)營者過錯(cuò)的認(rèn)定，在審判實(shí)踐中存在一定的困難，因?yàn)楝F(xiàn)代民法對過錯(cuò)的認(rèn)定已存在客觀化的趨勢，即以違反注意義務(wù)作為判斷有無過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。因此，安全保障義務(wù)的范圍，就成為判斷經(jīng)營者主觀上是否存在過錯(cuò)的客觀依據(jù)。但經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，系從社會(huì)活動(dòng)一般安全注意義務(wù)發(fā)展而來，注意義務(wù)的內(nèi)容，并非完全依據(jù)法定或者約定，當(dāng)然導(dǎo)致對過錯(cuò)認(rèn)定的困難。《解釋》對經(jīng)營者安全保障義務(wù)的范圍，只提供了一個(gè)價(jià)值指引，即應(yīng)在范圍內(nèi)承擔(dān)安全保障義務(wù)，而“合理限度”是一個(gè)很抽象的概念。當(dāng)前公認(rèn)的判斷經(jīng)營者有無過錯(cuò)的一般標(biāo)準(zhǔn)是：其是否達(dá)到了法律、法規(guī)、規(guī)章或者操作規(guī)定等所要求達(dá)到的注意程度，或者是否達(dá)到了同類經(jīng)營者所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的通常注意程度；或者是否達(dá)到了一個(gè)誠信善良的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度。經(jīng)營者除了要達(dá)到法律法規(guī)明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)以及合同特別約定的安全保障方面的注意義務(wù)以外，還必須以善良家父的注意，盡到善良保護(hù)消費(fèi)者人身和財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)。因?yàn)榉刹⒉荒芨F盡一切，合同約定也不可能周全，根據(jù)誠實(shí)和信用原則等民法基本原則，不允許經(jīng)營者因?yàn)楣室饣蛘哌^失，懈怠對消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)的安全保障注意義務(wù)。過錯(cuò)的有無和大小的判斷，既要把握一般標(biāo)準(zhǔn)又要依靠個(gè)案分析。把個(gè)案中經(jīng)營者的實(shí)際行為和法律法規(guī)的要求以及同類經(jīng)營者所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意標(biāo)準(zhǔn)或一個(gè)一般誠信善意之人應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度進(jìn)行比較，并綜合考慮預(yù)見可能性的大小，以確定案件中的經(jīng)營者是否到達(dá)了“應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度”，進(jìn)而認(rèn)定其有無過錯(cuò)。雖然法律從維護(hù)社會(huì)誠信和公平的角度出發(fā)對經(jīng)營者一方設(shè)立了安全保障義務(wù)，但這種義務(wù)也應(yīng)有一定的限度，只要義務(wù)人盡到了合理的注意義務(wù)，即使仍不能避免受害人受到損害，義務(wù)人仍可免責(zé)。此外，我們應(yīng)該從一個(gè)善良人的角度來判定，而不能只要發(fā)生事故了就苛責(zé)經(jīng)營者沒有盡到保護(hù)責(zé)任。如果認(rèn)為營業(yè)者處于優(yōu)勢地位，出于保護(hù)弱者的目的而一味歸咎于營業(yè)方，卻忽視了對顧客行為過失的懲戒，則將由于消費(fèi)者的過錯(cuò)所造成的損失強(qiáng)加于經(jīng)營者，這同樣是不公平的。這里所說的消費(fèi)者過錯(cuò)亦就是受害人過錯(cuò)。所謂受害人過錯(cuò)，是指受害人的過錯(cuò)行為往往是造成損害的原因或者部分原因。受害人不聽勸阻或者無視警示，或者故意、嚴(yán)重過失違反安全要求，往往是造成損害的直接原因。醉酒者不聽勸阻強(qiáng)行進(jìn)入桑拿房，屬于嚴(yán)重過錯(cuò)行為，對造成的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要部分。因自己的過錯(cuò)使自己暫時(shí)喪失辨別能力的人(典型的是醉酒者、吸毒者)對自己行為造成的損害要承擔(dān)完全的侵權(quán)責(zé)任，因此而使自己造成損害的，也應(yīng)當(dāng)對后果自己負(fù)責(zé)。即使是經(jīng)營者沒有能夠有效勸阻醉酒者進(jìn)入桑拿房，經(jīng)營者的過錯(cuò)也是十分輕微的，因?yàn)樗豢赡芟窬旎蛘咚痉ㄈ藛T那樣具有強(qiáng)制的權(quán)力。正如心臟病患者、高血壓患者隱瞞疾病情況而參與劇烈運(yùn)動(dòng)(如蹦極跳)，造成損害的，也應(yīng)當(dāng)由受害人自己承擔(dān)全部或者主要損害后果，因?yàn)橐粋�(gè)人對自己的安全、生命、健康等應(yīng)當(dāng)盡到最高的注意。
人類社會(huì)始終處于不斷前進(jìn)和發(fā)展的過程中，而一定時(shí)期的法律制度無非是當(dāng)時(shí)歷史時(shí)代的社會(huì)需求和社會(huì)理性的反映，人類社會(huì)法制的進(jìn)步與發(fā)展，在一定意義上就是一個(gè)繼承發(fā)揚(yáng)、推陳出新的歷史過程。法制水平的高低可以反映出一個(gè)社會(huì)的文明程度。筆者欣喜地看到，九屆全國人大常委會(huì)第31次會(huì)議討論的《中華人民共和國民法（草案）》第8編“侵權(quán)責(zé)任法”，吸收了學(xué)者建議稿關(guān)于經(jīng)營者安全保障義務(wù)的基本構(gòu)想，這是一個(gè)具有跨時(shí)代意義的法制進(jìn)步。在本文即將殺青的時(shí)候，筆者想對我國民法典的問世道一聲呼喚。統(tǒng)一民法典的早日審議通過，將對中國法律體系的完備，對中國經(jīng)濟(jì)的繁榮和社會(huì)進(jìn)步，以及人民的幸福，都有至為重要的作用。
