[ 呂為錕 ]——(2004-8-8) / 已閱20619次
律師與律師事務(wù)所之間是勞動(dòng)關(guān)系嗎？
呂為錕
目前，我國(guó)約有十三萬(wàn)律師，八千多個(gè)律師事務(wù)所，律師與律師事務(wù)所之間的勞動(dòng)爭(zhēng)議日趨增多。長(zhǎng)期以來(lái)，因各地勞動(dòng)仲裁委員會(huì)對(duì)律師與律師事務(wù)所之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系難以認(rèn)定，故一般不予受理。人民法院受理此類(lèi)案件后，對(duì)于是否存在勞動(dòng)關(guān)系也存有較大爭(zhēng)議，多采調(diào)解方式以回避勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題。上海市虹口區(qū)人民法院民事判決書(shū)［2002］虹民二(商)初字第624號(hào)認(rèn)定“律師與律師事務(wù)所之間為勞動(dòng)關(guān)系”，在律師界得到廣泛稱贊。筆者作為一位擅長(zhǎng)辦理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的律師，兼有勞動(dòng)仲裁員資格，業(yè)余從事律師管理制度理論研究工作已有多年，從感情上我非常希望律師與律師事務(wù)所之間是勞動(dòng)關(guān)系，但從理論上我不得不主張：目前我國(guó)律師管理體制決定了律師與律師事務(wù)所之間不是勞動(dòng)關(guān)系，各地勞動(dòng)仲裁委員會(huì)不予受理是正確的，上海市虹口區(qū)人民法院作出的上述民事判決是錯(cuò)誤的，全面改革律師管理體制勢(shì)在必行。
勞動(dòng)爭(zhēng)議是指勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人因?qū)崿F(xiàn)權(quán)利和履行義務(wù)而發(fā)生的糾紛。勞動(dòng)關(guān)系具有兩個(gè)特征：一、主體特定性，即用人單位和勞動(dòng)者須均符合法定條件。二是客體限定性，即在勞動(dòng)過(guò)程中形成權(quán)利和義務(wù)。從主體方面說(shuō)，勞動(dòng)關(guān)系存在于下列幾方面：一、企業(yè)單位和個(gè)體工商戶與職工、雇工之間；二、國(guó)家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位與聘用工作人員之間；三、社會(huì)團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位與工作人員之間。企業(yè)單位和個(gè)體工商戶以是否經(jīng)工商行政管理部門(mén)登記為適格標(biāo)準(zhǔn)，事業(yè)單位以是否經(jīng)人事部門(mén)登記為適格標(biāo)準(zhǔn)，社會(huì)團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位以是否經(jīng)民政部門(mén)登記為適格標(biāo)準(zhǔn)。未經(jīng)法定登記機(jī)關(guān)登記注冊(cè)的單位或者被依法撤銷(xiāo)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的單位等均不是適格主體，屬于非法用人單位。勞動(dòng)者必須年滿16周歲，童工不是適格主體。如果任何一方為不適格主體，雙方所簽訂的勞動(dòng)合同就是無(wú)效勞動(dòng)合同，勞動(dòng)關(guān)系不成立。
之所以說(shuō)律師與律師事務(wù)所之間不是勞動(dòng)關(guān)系，是因?yàn)橛萌藛挝恢黧w不適格，即國(guó)辦和合作、合伙律師事務(wù)所經(jīng)司法行政部門(mén)審批而沒(méi)有分別經(jīng)人事部門(mén)和民政部門(mén)登記，不具備事業(yè)單位和民辦非企業(yè)單位主體資格，這就涉及律師事務(wù)所的定位和管理體制等復(fù)雜問(wèn)題。
十幾年來(lái)，我國(guó)律師事務(wù)所的登記管理機(jī)關(guān)一直處于錯(cuò)位狀態(tài)。1993年7月13日天津市司法局提出《關(guān)于律師事務(wù)所是否參加編制部門(mén)事業(yè)法人資格登記注冊(cè)的請(qǐng)示》，司法部根據(jù)《律師暫行條例》和國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)《司法部關(guān)于加強(qiáng)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一管理的請(qǐng)示》的通知的規(guī)定，于同年9月2日作出《關(guān)于律師事務(wù)所不參加編制部門(mén)登記注冊(cè)的批復(fù)》。1994年5月26日司法部頒布《律師事務(wù)所審批登記管理辦法》，規(guī)定律師事務(wù)所由司法行政部門(mén)進(jìn)行登記管理。國(guó)辦律師事務(wù)所未經(jīng)人事部門(mén)登記，實(shí)際上沒(méi)有取得事業(yè)單位主體資格，律師與律師事務(wù)所之間沒(méi)有形成勞動(dòng)關(guān)系，雙方的勞動(dòng)爭(zhēng)議難以通過(guò)勞動(dòng)仲裁和訴訟程序解決，只能通過(guò)主管部門(mén)和行業(yè)協(xié)會(huì)調(diào)解解決。如果主管部門(mén)和行業(yè)協(xié)會(huì)不履行調(diào)解職責(zé)或者調(diào)解不成，就會(huì)造成矛盾積累。國(guó)辦律師事務(wù)所“脫鉤改制”時(shí)，許多律師的勞動(dòng)權(quán)益受到侵害，不得不放棄自己的合法權(quán)益，只有少數(shù)律師申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁和提起訴訟，但受到勞動(dòng)法律法規(guī)保護(hù)的人甚少，出現(xiàn)了中國(guó)律師能夠依法維護(hù)他人的合法權(quán)益卻無(wú)法維護(hù)自己的合法權(quán)益的奇特現(xiàn)象。
合作、合伙律師事務(wù)所屬于民辦非企業(yè)單位，即利用非國(guó)有資金舉辦的從事非營(yíng)利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社會(huì)組織。1996年中辦、國(guó)辦聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位登記管理工作的通知》（中辦發(fā)[1996]22號(hào)），確立對(duì)民辦非企業(yè)單位實(shí)行“統(tǒng)一歸口登記、雙重負(fù)責(zé)、分級(jí)管理”的管理體制，其含義是：由哪一級(jí)行政部門(mén)進(jìn)行行業(yè)管理，就由哪一級(jí)民政部門(mén)進(jìn)行登記管理。司法部制定的《律師事務(wù)所登記管理辦法》、《合伙律師事務(wù)所管理辦法》和《合作律師事務(wù)所管理辦法》均從1997年1月1日實(shí)施，規(guī)定由司法行政部門(mén)進(jìn)行登記管理。合作、合伙律師事務(wù)所的誕生在很大程度上促進(jìn)了我國(guó)法律服務(wù)業(yè)的快速發(fā)展，但是其管理體制從起始就不符合黨中央、國(guó)務(wù)院確立的管理體制。當(dāng)時(shí)中央統(tǒng)一登記政策尚未轉(zhuǎn)化為行政法規(guī)，其他行業(yè)民辦非企業(yè)單位也存在由本行業(yè)行政部門(mén)自己登記的現(xiàn)象。1998年10月國(guó)務(wù)院根據(jù)中央中央統(tǒng)一登記精神發(fā)布《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（國(guó)務(wù)院令第251號(hào)），規(guī)定民政部門(mén)是民辦非企業(yè)單位的“登記管理機(jī)關(guān)”，有關(guān)行政部門(mén)是有關(guān)行業(yè)民辦非企業(yè)單位的“業(yè)務(wù)主管單位”�！稐l例》實(shí)施后，許多行業(yè)行政部門(mén)沒(méi)有主動(dòng)放棄自己登記，民政部門(mén)的登記管理工作未能全面展開(kāi)。不久，“法輪功”邪教組織在全國(guó)范圍內(nèi)猖獗，社會(huì)穩(wěn)定受到了影響，我國(guó)民間組織管理工作岌待加強(qiáng)。1999年11月中辦、國(guó)辦又聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民間組織管理工作的通知》（中辦發(fā)[1999]34號(hào)），主題是打擊邪教組織，同時(shí)強(qiáng)調(diào)各類(lèi)民間組織包括社會(huì)團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位必須統(tǒng)一進(jìn)行民政登記，凡是不進(jìn)行民政登記的，一律追究負(fù)責(zé)人的責(zé)任。民政部于1999年12月28日發(fā)布《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》(民政部第18號(hào)令)，規(guī)定民辦非企業(yè)單位按照教育、衛(wèi)生、文化、科技、體育、勞動(dòng)、民政、社會(huì)中介服務(wù)業(yè)、法律服務(wù)業(yè)和其它共十大行業(yè)分類(lèi)進(jìn)行登記，其中“法律服務(wù)業(yè)”被明確地列為第九類(lèi)。民政部發(fā)布辦法后，從2000年初至2001年底在全國(guó)開(kāi)展了一次大規(guī)模的對(duì)民辦非企業(yè)單位的復(fù)查登記工作。復(fù)查登記工作開(kāi)展后，絕大多數(shù)行業(yè)行政部門(mén)放棄了自己登記，我國(guó)初步建立起民辦非企業(yè)單位登記管理制度。復(fù)查登記初期，各地民政部門(mén)主動(dòng)要求司法行政部門(mén)指導(dǎo)合作、合伙律師事務(wù)所和法律服務(wù)所辦理民政登記，上海市司法局提出《關(guān)于合作、合伙律師事務(wù)所是否進(jìn)行民政登記的請(qǐng)示》，司法部根據(jù)《律師法》作出《關(guān)于律師事務(wù)所不進(jìn)行民政登記的批復(fù)》(司復(fù)［2000］4號(hào))。至此，我國(guó)敢于頂風(fēng)違背中央統(tǒng)一登記精神的民間組織主要有兩類(lèi)：一是邪教組織，二是法律服務(wù)業(yè)。
為什么司法部堅(jiān)持對(duì)律師事務(wù)所進(jìn)行登記呢？其依據(jù)是《律師法》。以前，我曾認(rèn)為司法部依法進(jìn)行登記管理是正確的，問(wèn)題出在《律師法》身上，因此應(yīng)當(dāng)修改《律師法》。經(jīng)過(guò)認(rèn)真學(xué)習(xí)《行政許可法》后，我改變了原來(lái)的看法，因?yàn)椤堵蓭煼ā返谑艞l僅有許可司法行政部門(mén)對(duì)律師事務(wù)所進(jìn)行行業(yè)的意思，根本沒(méi)有許可司法行政部門(mén)進(jìn)行登記管理的含義，行業(yè)管理和登記管理完全是兩回事，司法部在未經(jīng)《律師法》許可的情況下履行登記管理職權(quán)，造成合作、合伙律師事務(wù)所沒(méi)有被正確地定位于民辦非企業(yè)單位，這正是我國(guó)行政許可法立法的重要性和必要性之所在。
《行政許可法》自2004年7月1日起施行，該法施行前后各部委均主動(dòng)清理違背行政許可法的部門(mén)規(guī)章。司法部原制定的《律師事務(wù)所登記管理辦法》等部門(mén)規(guī)章均違背《行政許可法》，2004年6月16日司法部頒布新的《合伙律師事務(wù)所管理辦法》，繼續(xù)堅(jiān)持由司法行政部門(mén)登記管理，并為實(shí)現(xiàn)“規(guī)�；倍岣吡撕匣飾l件。目前我國(guó)律師管理體制不符合黨的統(tǒng)一登記政策，不符合國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)，不符合全國(guó)人大制定的法律，這種“三不符合”管理體制決定了律師與律師事務(wù)所之間不是勞動(dòng)關(guān)系，這是阻礙法律服務(wù)業(yè)實(shí)現(xiàn)規(guī)范和拓展的真正障礙。
《工傷保險(xiǎn)條例》第六十二條第二款：“其他事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及各類(lèi)民辦非企業(yè)單位的工傷保險(xiǎn)等辦法，由國(guó)務(wù)院勞動(dòng)保障行政部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院人事行政部門(mén)、民政部門(mén)、財(cái)政部門(mén)等部門(mén)參照本條例另行規(guī)定，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后施行�！焙献鳌⒑匣锫蓭熓聞�(wù)所不屬于企業(yè)單位、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體。如果不能被定位于民辦非企業(yè)單位，有什么資格和權(quán)利參加工傷保險(xiǎn)？即使參加工傷保險(xiǎn)又有什么保障作用呢？勞動(dòng)者享受工傷保險(xiǎn)待遇須以勞動(dòng)保障行政部門(mén)認(rèn)定工傷為前提，認(rèn)定工傷又以用人單位適格為前提，合作、合伙律師事務(wù)所未經(jīng)民政部門(mén)登記，用人單位不適格，勞動(dòng)保障行政部門(mén)依法不予認(rèn)定為工傷，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)依法不予受理，那么必將出現(xiàn)交納工傷保險(xiǎn)費(fèi)卻享受不到工傷保險(xiǎn)待遇的現(xiàn)象。
誰(shuí)說(shuō)律師與律師事務(wù)所之間為勞動(dòng)關(guān)系，誰(shuí)就沒(méi)有認(rèn)識(shí)到司法行政部門(mén)自己進(jìn)行登記管理的非法性，沒(méi)有擁護(hù)黨中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于民辦非企業(yè)單位的政策和行政法規(guī)，不會(huì)采取改革和規(guī)范措施，掩耳盜鈴，弊大于利；誰(shuí)說(shuō)律師與律師事務(wù)所之間不是勞動(dòng)關(guān)系，誰(shuí)就認(rèn)識(shí)到了司法行政部門(mén)自行登記的錯(cuò)誤性，就會(huì)采取改革和規(guī)范措施，與黨中央、國(guó)務(wù)院保持高度一致，法律服務(wù)業(yè)才能實(shí)現(xiàn)規(guī)范和拓展，實(shí)事求是，利大于弊。
上海市虹口區(qū)人民法院判決認(rèn)定“律師與律師事務(wù)所之間為勞動(dòng)關(guān)系”是根據(jù)雙方當(dāng)事人關(guān)于雙方主體合法的主張。筆者認(rèn)為，雙方當(dāng)事人主張雙方主體合法，其主體不一定合法，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律法規(guī)進(jìn)行審查而不能輕信當(dāng)事人的主張，這樣的判決不足以令人欣慰。相反，如果法院以合作、合伙律師事務(wù)所未經(jīng)民部門(mén)登記為由，認(rèn)定用人單位不適格，判決律師與律師事務(wù)所之間不是勞動(dòng)關(guān)系，引起社會(huì)各界的關(guān)注，促使司法部按照中央政策和國(guó)務(wù)院條例全面改革律師管理體制，那么這樣的判決才是一個(gè)造福于廣大律師、促進(jìn)依法治國(guó)的判決。
目前，我國(guó)的法人制度理論比較落后，司法實(shí)踐工作是在沒(méi)有正確的法學(xué)理論指導(dǎo)下盲目進(jìn)行的，廣大法官、律師和有關(guān)行政部門(mén)對(duì)民辦非企業(yè)法人熟視無(wú)睹，在貫徹執(zhí)行黨的政策和國(guó)務(wù)院條例過(guò)程中出現(xiàn)了較大偏差，帶來(lái)了許多社會(huì)問(wèn)題。筆者根據(jù)黨中央、國(guó)務(wù)院和民政部關(guān)于民辦非企業(yè)單位的政策、行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章，并親自到民政局民間組織管理局進(jìn)行了大量調(diào)研工作，總結(jié)出“法人五類(lèi)說(shuō)”法人制度理論。這一法學(xué)基礎(chǔ)理論有利于指導(dǎo)廣大法官、律師和有關(guān)行政部門(mén)加強(qiáng)和提高對(duì)民辦非企業(yè)單位的理論認(rèn)識(shí)，有利于建立科學(xué)的律師事務(wù)所管理體制，有利于促進(jìn)依法治國(guó)。
有的人主張中國(guó)律師管理體制應(yīng)當(dāng)與國(guó)際接軌，由行業(yè)協(xié)會(huì)管理。筆者不贊同這種觀點(diǎn)，外國(guó)律師由行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行管理是其政體和歷史等因素所決定的，有其科學(xué)性。我國(guó)的國(guó)情決定了律師管理制度只能根據(jù)黨的政策保留中國(guó)特色，就象我國(guó)的婚姻管理制度只能按照黨的婚姻政策實(shí)行登記形式制而不能實(shí)行宗教儀式制或混合制一樣。
綜上所述，只有按照黨的政策建立各級(jí)司法行政部門(mén)行業(yè)管理和同級(jí)民政部門(mén)登記管理相分離的“兩分離”管理體制，民辦律師事務(wù)所的合法地位才能得到正式確立，律師與律師事務(wù)所之間才能形成合法勞動(dòng)關(guān)系，律師服務(wù)業(yè)才能實(shí)現(xiàn)規(guī)范和拓展。否則，民辦律師事務(wù)所的主體資格就不符合法定要件，由此帶來(lái)的許多社會(huì)矛盾和問(wèn)題難以解決，司法行政部門(mén)采取的一切管理措施都不可能收到規(guī)范和拓展的效果。筆者建議黨中央、國(guó)務(wù)院和全國(guó)人大常委會(huì)指導(dǎo)司法部正確地貫徹執(zhí)行《律師法》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和《行政許可法》，廢止現(xiàn)行律師事務(wù)所登記管理辦法和合作、合伙律師事務(wù)所管理辦法等部門(mén)規(guī)章，制定《律師事務(wù)所業(yè)務(wù)管理辦法》，按照個(gè)體、合伙(二人以上)和法人等三種法定規(guī)范形式審批律師事務(wù)所，全面改革律師管理體制。
各地民政局民間組織管理局非常歡迎合作、合伙律師事務(wù)所辦理登記手續(xù)，限時(shí)服務(wù)，非常簡(jiǎn)單。如果司法行政部門(mén)沒(méi)有作出審批文件，民政部門(mén)不予登記；如果撤銷(xiāo)審批文件，民政部門(mén)就注銷(xiāo)登記。民政部門(mén)登記管理不但絲毫沒(méi)有削弱司法行政部門(mén)對(duì)律師行業(yè)的管理權(quán)力，反而能夠節(jié)省司法行政部門(mén)的大量人力物力，司法部何樂(lè)不為呢？民政部門(mén)履行對(duì)民辦非企業(yè)單位的登記管理和年檢工作，不收年檢費(fèi)，有的律師擔(dān)心多出一個(gè)“婆婆”是沒(méi)有必要的。
特附詩(shī)一首：《律傷》
法律服務(wù)市場(chǎng)亂，律師管理體制糟。
政策法規(guī)統(tǒng)一登，自行登記并邪教。
用人單位不適格，勞動(dòng)合同全無(wú)效。
仲裁機(jī)關(guān)不受理，法院判決難意料。
舊人埋怨新人苦，分家打架伴爭(zhēng)吵。
律師協(xié)會(huì)征雙費(fèi)，免為律師討公道。
規(guī)范拓展十六大，偏向規(guī)模效果小。
行政許可立法新，合伙門(mén)檻再升高。
八千律所虛規(guī)范，上歪下斜實(shí)亂套。
主管部門(mén)夜郎國(guó)，爭(zhēng)權(quán)過(guò)度丑自找。
經(jīng)濟(jì)損失律師擔(dān)，政治風(fēng)險(xiǎn)部長(zhǎng)挑。
十萬(wàn)律師學(xué)阿Q，精神勝利顯高傲。
不怕官宦只怕管，泥神過(guò)河自難保。
創(chuàng)業(yè)激情似火山，心傷淚然謀跳槽。
海外體制行會(huì)管，陸內(nèi)原則黨領(lǐng)導(dǎo)。
皇帝新裝兩結(jié)合，非洋非土何時(shí)了？
------------------------------------
(作者簡(jiǎn)介：呂為錕，男，1964年6月出生，參加高考、成人高考和自學(xué)考試先后分別畢業(yè)于臨沂師專(zhuān)外語(yǔ)系、曲阜師范大學(xué)英語(yǔ)系和山東大學(xué)法律自學(xué)考試，1993年考取律師資格，1994年從事律師工作，在省級(jí)以上雜志上發(fā)表論文三篇、自傳一篇，主要學(xué)術(shù)觀點(diǎn)是主張“法人五類(lèi)說(shuō)”法人制度理論。2000年8月被中共日照市委、日照市人民政府授予“日照市專(zhuān)業(yè)技術(shù)拔尖人才”榮譽(yù)稱號(hào)。工作單位：山東名律律師事務(wù)所。地址：山東省日照市北京路279號(hào)。郵政編碼276826。)
