[ 何勤華 ]——(2000-11-21) / 已閱37183次
讓我們先來看看除中國(guó)之外的其他三大文明古國(guó)埃及、巴比倫和印度吧。
埃及是人類最早進(jìn)入文明的地區(qū)，早在公元前4241年就發(fā)明了先進(jìn)的歷法（將一年分為三季12個(gè)月365天）。⑾與此同時(shí)，根據(jù)確實(shí)的史料，大約在公元前4000年埃及就創(chuàng)建了法律制度。⑿
根據(jù)當(dāng)時(shí)埃及的法律（包括習(xí)慣法）的規(guī)定，國(guó)王是全國(guó)最高的統(tǒng)治者，每一塊土地都屬于國(guó)王，每一個(gè)臣民也屬于國(guó)王，所有的法律與司法程序也都自他而出。⒀國(guó)王是惟一的立法者。據(jù)傳埃及歷史上最早的立法者是埃及第一王朝的創(chuàng)始人美尼斯(Menes,約前3200年登位)。⒁據(jù)現(xiàn)存資料分析，埃及已制定和頒布過一些成文法（國(guó)王立法），當(dāng)時(shí)，法典（Codes）被安置在法庭當(dāng)中法官前面的木牌上，供法官當(dāng)場(chǎng)適用。非常遺憾的是，由于歲月的流逝，這些法典本身都已全部佚失，這對(duì)世界法律史來說，無疑是一個(gè)非常巨大的損失。⒂
當(dāng)時(shí)，在埃及，司法與一般的行政的界限也不清楚。大約在古王國(guó)時(shí)期（公元前2780～2680年），在中央政府的法院之下，分設(shè)了六個(gè)大的地區(qū)法院，它們都由國(guó)王的大法官（chief
judge）領(lǐng)導(dǎo)，而在里面工作的法官則同時(shí)兼任著地區(qū)的行政官員，并且還都是高級(jí)僧侶。進(jìn)入中王國(guó)時(shí)期（公元前2050～1880年），這種分設(shè)六大地區(qū)法院的組織形式開始消失，而至新王國(guó)時(shí)期（公元前1584～1071年），法院組織的變動(dòng)就更加頻繁。盡管如此，直到新王國(guó)時(shí)期，大法官的職位一直沒有被取消。⒃作為國(guó)王的代表，他在國(guó)王的宮殿里主持日常的開庭事務(wù)。
到目前為止，我們還沒有發(fā)掘到古代埃及法庭開庭審理案件時(shí)的起訴狀和辯護(hù)狀等史料，但已經(jīng)占有了當(dāng)時(shí)法庭上的一些原始記錄。這些用古埃及文字書寫在紙莎草紙上的法庭記錄，是世界上到目前為止所發(fā)現(xiàn)的最古老的法庭記錄，其年代大約是公元前2500年。⒄然而，根據(jù)已發(fā)現(xiàn)的史料分析，在埃及，“尚未出現(xiàn)過關(guān)于法律的論文，而且它們也不可能存在。”⒅公元前525年，埃及被波斯征服，前332年，又被馬其頓占領(lǐng)，前168年，埃及淪為羅馬的附屬國(guó)。這樣，埃及奴隸制法的獨(dú)立發(fā)展也就中斷了。
根據(jù)以上對(duì)埃及法律制度的分析，我們可以認(rèn)為在埃及，雖然公布過國(guó)王的法典，形成了一定的法院組織體系，司法審判活動(dòng)也很活躍，但沒有能夠產(chǎn)生法學(xué)。⒆
以巴比倫地區(qū)，很早就出現(xiàn)了成文法典。公元前2100年前后，烏爾第三王朝的創(chuàng)始人烏爾納姆（Ur—Namma,前2113～2096年在位）就頒布了《烏爾納姆法典》。隨后的伊新和拉爾薩等王朝，又頒布了《蘇美爾法典》、《蘇美爾親屬法》、《李必特·伊絲達(dá)法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比倫第六代國(guó)王漢穆拉比（Hammurapi,?～公元前1750）頒布的《漢穆拉比法典》，則使巴比倫地區(qū)的立法達(dá)到最高的水平。
從《漢穆拉比法典》的內(nèi)容來分析，當(dāng)時(shí)已存在比較原始的法哲學(xué)理論，如在該法典序言中，強(qiáng)調(diào)了君權(quán)神授，提出頒布法典的目的在于“發(fā)揚(yáng)正義于世，滅除不法邪惡之人”，⒇國(guó)王的任務(wù)之一是“使公道發(fā)揚(yáng)，以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律條文中，主張贍養(yǎng)生病之前妻終身的人道主義立場(chǎng)。(22)在結(jié)語中，又反復(fù)強(qiáng)調(diào)漢穆拉比的法律是正義的體現(xiàn)，他的司法判決和裁定是“公正之道”，等等。(23)同時(shí)，《漢穆拉比法典》的整個(gè)內(nèi)容，雖然是習(xí)慣法的簡(jiǎn)單匯編，但從其分為序言、正文和結(jié)語之三大部分的結(jié)構(gòu)，從其條文按訴訟程序、盜竊、軍人份地、租佃關(guān)系、雇傭關(guān)系、商業(yè)高利貸關(guān)系、債、婚姻家庭、遺產(chǎn)繼承、奴隸買賣等有條理的排列來看，當(dāng)時(shí)的立法技術(shù)也已達(dá)到一定水平。然而，雖然法哲學(xué)和立法技術(shù)都是法學(xué)形態(tài)的構(gòu)成要素，但由于漢穆拉比創(chuàng)立的巴比倫王朝很快就被喀西特人滅亡（公元前1741年），巴比倫法的發(fā)展迅速中斷，因此，零星的法哲學(xué)思想和立法技術(shù)沒有能夠?qū)е路▽W(xué)的產(chǎn)生。到目前為止，雖然在《漢穆拉比法典》之外，我們還發(fā)現(xiàn)了一批巴比倫地區(qū)的官方文書和私人書信，(24)但無論是在考古發(fā)掘還是在現(xiàn)存文獻(xiàn)的研究中，都未發(fā)現(xiàn)在巴比倫已出現(xiàn)法學(xué)的證據(jù)。
印度的情況與上述兩個(gè)國(guó)家稍有不同。古代印度是一個(gè)宗教國(guó)家，其法律是在印度婆羅門教（公元前七世紀(jì)）、佛教（前六世紀(jì)）和印度教（公元四世紀(jì)）的產(chǎn)生演變過程中發(fā)展起來的。因此，一些具有法律約束力的文獻(xiàn)，如婆羅門教時(shí)代的《吠陀》、《法經(jīng)》，佛教時(shí)代的《律藏》以及婆羅門教、印度教的經(jīng)典《摩奴法典》（約公元前二世紀(jì)至公元二世紀(jì)）等，本身就是宗教教律。附帶說一句，盡管國(guó)內(nèi)有些學(xué)者否認(rèn)《摩奴法典》具有法典性質(zhì)，但鑒于古代社會(huì)宗教教義兼法典的情況很普遍，如教會(huì)法的基本源淵是《圣經(jīng)》、伊斯蘭法的基本淵源是《古蘭經(jīng)》等等，將《摩奴法典》視為古代印度的基本法典也是可以的。
除《摩奴法典》、《法經(jīng)》等法律和宗教合二為一的文獻(xiàn)之外，在古代印度，也存在著一批由世俗的國(guó)王制定的法令。這些法令在孔雀王朝時(shí)期（公無前324～前187年）還曾上升為當(dāng)時(shí)印度的主要法律源淵。此外，傳說孔雀王朝的創(chuàng)始人旃陀羅笈多（Chandragupta,約公元前324～300年在位）的大臣喬底利耶（Kautiliya,生活時(shí)代約前300年）所著的《政事論》也被當(dāng)時(shí)國(guó)家視為法典。(25)所以，認(rèn)為古代印度沒有由國(guó)家發(fā)布的成文立法的見解(26)也是不正確的。
除了法典和法令外，在古代印度也出現(xiàn)了法律思想、法哲學(xué)。日本學(xué)者白井駿在《古代印度的刑法思想》（白順社1985年版）一書中，對(duì)以犯罪、刑罰和刑事訴訟為核心的古代印度的法律思想作了系統(tǒng)的研究。
但是，如前所述，法哲學(xué)和法律思想與法學(xué)并不是一回事，它們只是法學(xué)形態(tài)的構(gòu)成要素。從目前所發(fā)現(xiàn)的古代印度留下來的歷史文獻(xiàn)來看，尚未發(fā)現(xiàn)一部法學(xué)論著。因此，在沒有新的考古發(fā)現(xiàn)之前，認(rèn)定古代印度不存在法學(xué)大概是不會(huì)錯(cuò)的。
在古代希臘，由于城邦制度繁榮的時(shí)間太短，各個(gè)城邦之間經(jīng)常發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)，立法也未能充分發(fā)達(dá)等原因，因此，在希臘只是產(chǎn)生了比較發(fā)達(dá)的法哲學(xué)和法律思想，盡管這些思想為羅馬法學(xué)的誕生奠定了理論基礎(chǔ)，盡管柏拉圖的《法律篇》（the
Laws）被譽(yù)為西方歷史上第一部法哲學(xué)著作，但在希臘，沒有法典注釋學(xué)，沒有產(chǎn)生法學(xué)家，也沒有形成系統(tǒng)的法學(xué)學(xué)科。(27)
在古代世界產(chǎn)生法學(xué)的國(guó)家和地區(qū)，主要是羅馬、英國(guó)、西歐基督教會(huì)和阿拉伯國(guó)家。在古代羅馬，由于商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，成文法典的發(fā)達(dá)，法律與宗教的分離，法律教育的興起，以自然法為核心的法學(xué)觀的傳播，職業(yè)法學(xué)家階層的產(chǎn)生，以及百家爭(zhēng)鳴學(xué)術(shù)研究環(huán)境的形成，誕生了西方歷史上最早的法學(xué)。(28)在中世紀(jì)英國(guó)，雖然沒有成文法典，但由于在十一世紀(jì)就發(fā)展起了通行全國(guó)的普通法體系，在十四世紀(jì)又形成了對(duì)普通法起補(bǔ)充作用的衡平法體系，開始了對(duì)判例的注釋和對(duì)法律原則的詮釋活動(dòng)，因此，從十二世紀(jì)起，就出現(xiàn)了眾多的法學(xué)著作，如格蘭威爾（R.Granville,1130～1190）的《中世紀(jì)英格蘭王國(guó)的法和習(xí)慣》，布雷克頓（H.D.Bracton,約1216～1268）的《關(guān)于英國(guó)的法與習(xí)慣》，利特爾頓（D.Littleton,1407～1481）的《土地法論》，福特斯庫（Sir
John Fortescue,活躍時(shí)期為十五世紀(jì)中葉）的《英國(guó)法贊美論》，愛德華·科克（Edward
Coke,1552～1634）的《英國(guó)法概要》等，形成了比較系統(tǒng)的中世紀(jì)英國(guó)封建法學(xué)。(29)中世紀(jì)西歐基督教會(huì)的情況也大體相同，由于從九世紀(jì)開始基督教會(huì)勢(shì)力的擴(kuò)張，教會(huì)法淵源的豐富，從十二世紀(jì)起就開始了對(duì)教會(huì)法淵源的注釋、匯編和整理工作，1140年，出版了由意大利一所修道院附屬學(xué)校的教會(huì)法教師格拉梯安努斯（Gratianus,約1179年去世）編纂的《格拉梯安努斯教令集》（也稱《矛盾之教會(huì)法令調(diào)和集》），這部作品被認(rèn)為是中世紀(jì)西歐的第一部法學(xué)著作。加上教會(huì)法教育活動(dòng)以及神學(xué)法哲學(xué)體系的展開，逐步形成了一個(gè)比較完整的教會(huì)法學(xué)體系。(30)在阿拉伯國(guó)家，從八世紀(jì)開始，隨著人們對(duì)其基本法律淵源《古蘭經(jīng)》和《圣訓(xùn)》等的編輯、整理、注釋活動(dòng)的展開，在社會(huì)上出現(xiàn)了一個(gè)教會(huì)法學(xué)家階層，其著名者有哈尼法（699～767年）、馬立克（約715～795年）、沙斐儀（767～820年）以及罕百勒（780～855年）等，出版了眾多的教會(huì)法學(xué)著作，如馬立克的《穆瓦塔圣訓(xùn)集》、沙斐儀的《法源論綱》等，出現(xiàn)了百家爭(zhēng)鳴的局面，并形成了比較系統(tǒng)的注釋教法學(xué)。(31)因此，盡管教會(huì)法和伊斯蘭法是宗教和法律合一的體系，但由于出現(xiàn)了法哲學(xué)（盡管是神學(xué)的）、法典和法典注釋學(xué)，因此仍然產(chǎn)生了比較發(fā)達(dá)的法學(xué)體系。
以上分析，證明法學(xué)的形成，必須具備一些基本的條件（形成要素），如果沒有這些條件，即使有了法典，有了法哲學(xué)，也不可能產(chǎn)生法學(xué)。另一方面，以上世界各國(guó)的歷史發(fā)展也證明，法學(xué)形態(tài)是非常豐富的，在具備了一些法學(xué)形態(tài)的基本要素的前提下，由于各國(guó)和各個(gè)地區(qū)的其他經(jīng)濟(jì)和文化條件的不同，可以產(chǎn)生許許多多形態(tài)各異的法學(xué)。(32)
那么，中國(guó)古代的情況如何呢？
四
按照法學(xué)形態(tài)的理論，中國(guó)古代無疑已經(jīng)產(chǎn)生了法學(xué)。
首先，中國(guó)古代很早就出現(xiàn)了成文立法。據(jù)比較可靠的史籍記載，我國(guó)在春秋時(shí)期，就有公元前536年鄭國(guó)子產(chǎn)（？～前522）的《刑書》，前505年前后鄧析（前545～前501）的《竹刑》，前513年晉國(guó)的《刑鼎》等。在戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，又進(jìn)一步出現(xiàn)了由魏國(guó)李悝（前455～前395）編纂的比較系統(tǒng)的《法經(jīng)》（前407年）。秦漢以后，以秦國(guó)的《秦律》和漢朝的《九章律》為開端，歷代的統(tǒng)一的成文法典更是綿延不絕。這些法典，不僅體系完整、概念術(shù)語明確，而且指導(dǎo)思想、立法原則、各種罪名和刑名以及從抽象的原則到具體案件的推理程序等等一應(yīng)俱全。尤其是公元七世紀(jì)初制定頒布的《唐律》，其立法水平可以說在當(dāng)時(shí)世界范圍內(nèi)都是數(shù)一數(shù)二的。
其次，與上述一點(diǎn)相連，中國(guó)的法典注釋學(xué)出現(xiàn)得很早。因?yàn)橛蟹�，就要�?zhí)行；要執(zhí)行，就必須對(duì)法律進(jìn)行解釋。因此，在一般情況下（國(guó)家未被入侵、滅亡，法制發(fā)展沒有中斷等），成文法典的持續(xù)頒布，法制的長(zhǎng)期發(fā)展，必然導(dǎo)致法典注釋學(xué)的產(chǎn)生，在中國(guó)，自公元前三世紀(jì)前后的秦國(guó)開始，就出現(xiàn)了比較明確系統(tǒng)的法典注釋學(xué)《法律答問》。至漢代以后，各大經(jīng)學(xué)家開始了以經(jīng)注律的活動(dòng)，法學(xué)作品豐富，法學(xué)名家輩出，著名者有鄭玄、馬融、張斐、杜預(yù)、劉頌、郭躬、陳龐等�！稌x書·刑法志》說：當(dāng)時(shí)注釋法律者“十有余家，家數(shù)十萬言”。可以認(rèn)為，中國(guó)古代的法律注釋學(xué)，是除羅馬之外世界上最為發(fā)達(dá)的形態(tài)。
再次，中國(guó)的法哲學(xué)出現(xiàn)得也很早，遠(yuǎn)在西周時(shí)代，就出現(xiàn)了“天罰”、“明德慎罰”等法哲學(xué)思想。到春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，隨著各個(gè)學(xué)派的崛起，百家爭(zhēng)鳴的氛圍的出現(xiàn)，中國(guó)古代的法哲學(xué)達(dá)到了一個(gè)鼎盛的階段，無論是法家，還是儒家、道家、墨家、名家，都對(duì)法的起源、法的本質(zhì)、法的作用、法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系，法、刑、律的關(guān)系，以及法的客觀性、平等性、公開性、穩(wěn)定性等問題展開了熱烈的討論，闡發(fā)了各自的主張。秦漢以后，關(guān)于法的本質(zhì)、法與道德的關(guān)系，以及肉刑的廢復(fù)、復(fù)仇是否可行、株連與反株連、親屬應(yīng)否容隱、同罪異罰與同罪同罰、刑訊的限制與否定、“司法時(shí)令說”的得失、赦與非赦等問題的爭(zhēng)論始終沒有停止。盡管這些爭(zhēng)論中探討的大多是刑法問題，但其中包含著的人們對(duì)法的根本見解這一法哲學(xué)立場(chǎng)是不容置疑的。
此外，中國(guó)古代的法律教育起步也比較早，早在春秋戰(zhàn)國(guó)即已出現(xiàn)。據(jù)史籍記載，鄧析就曾聚徒講授法律知識(shí)，弟子多達(dá)數(shù)百人。雖然荀子教學(xué)生以儒家經(jīng)典為主，但韓非和李斯在他那里學(xué)了法律則是無可否認(rèn)的事實(shí)。秦始皇統(tǒng)一中國(guó)以后，雖然對(duì)文化采取了專制主義的立場(chǎng)，但從“若欲有學(xué)法令，以吏為師”(33)來看，法律教育未曾中斷。而三世紀(jì)魏明帝采納衛(wèi)覬的意見，設(shè)立律博士以后，中國(guó)的法律教育更是有了專門的組織，得到了國(guó)家的鼓勵(lì)和支持。以后，雖然各個(gè)朝代的律博士稱呼不一，所在部門經(jīng)常變動(dòng)，規(guī)模人數(shù)也不一致，但一直到元代，中央政府的以大理寺（隋）、國(guó)子監(jiān)（唐、宋）為中心的高等法律教育一直沒有中斷過。法律教育的實(shí)施，對(duì)法律的制定、施行，對(duì)法律的學(xué)習(xí)、解釋，以及對(duì)法律的宣傳和研究所起的積極影響，是不可否認(rèn)的。
最后，在中國(guó)古代法學(xué)研究中，所用的方法也是非常豐富的，邏輯的、歷史的、社會(huì)的、比較的以及技術(shù)檢驗(yàn)的，這些在張斐（公元三世紀(jì)中葉人）的《律注要略》、長(zhǎng)孫無忌（？～659）等人的《唐律疏義》以及宋慈（約1186～1249）的《洗冤集錄》中，都得到了充分的表現(xiàn)。同時(shí)，在法律原則、法律概念和術(shù)語的創(chuàng)制、闡明方面，中國(guó)古代的成就也是令世人矚目的，張斐在上述《律注要略》中對(duì)20個(gè)刑法概念的詮釋，以及《唐律疏義》對(duì)各種罪名、刑名的說明，其水平令今人都嘆為觀止。此外，在中國(guó)古代，與法典注釋學(xué)和法哲學(xué)相關(guān)的其他學(xué)科也已露萌芽，如歷代正史中的《刑法志》，實(shí)可算是一篇篇水平高超的法制史論文；《管子》一書中提出的“倉稟實(shí)則知禮節(jié)，衣食足則知榮辱”，(34)不能不說已包含了法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)；白居易（772～846）等人的針對(duì)社會(huì)時(shí)弊而提出的法律對(duì)策的論文，也已經(jīng)涉及到了法社會(huì)學(xué)的思想。當(dāng)然，由于中國(guó)特殊的國(guó)情，上述這些思想未能發(fā)展成為近現(xiàn)代西方的法史學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)和法社會(huì)學(xué)，而且在這里將它們相提并論也似有牽強(qiáng)比附之嫌。但這些思想對(duì)中國(guó)古代法學(xué)發(fā)展的促進(jìn)作用是不可低估的。
通過上述分析，我們可以清楚地看到，中國(guó)不僅具備了法學(xué)存在的必備要素，而且具備了相應(yīng)的各種一般要素。古代中國(guó)人在這個(gè)領(lǐng)域創(chuàng)造的如此豐富的思想文化成就，使我們無論如何也無法否認(rèn)中國(guó)古代法學(xué)的存在。因此，筆者認(rèn)為，中國(guó)古代不僅存在法學(xué)，而且還是一種比較發(fā)達(dá)的法學(xué)形態(tài)。
五
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