[ 董應平 ]——(2004-7-26) / 已閱14434次
淺析侵占罪中“拒不退還或交出”的認定
董應平 羅京
侵占罪是修訂刑法增設的一種新的侵犯財產犯罪，我國刑法過去一直沒有侵占罪的規(guī)定。對這一新罪名的理論研究相對較少，因而在法律適用的過程中常會遇到一些問題，本文擬就關于“拒不退還或交出的認定”作一分析，以求教于同仁。
侵占罪是指行為人將自己代為保管他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的行為或者行為人將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的行為。由此可見，拒不交出或拒不退還是侵占罪的必備要件，它對正確的定罪量刑具有重要意義，因而正確界定“拒不退還或交出”非常重要。理論界對拒不退還或拒不交出有著不同理解，其中最主要有二種觀點：一種觀點認為不論有無權利人是否向侵占行為人提出請求，只要行為人實施了侵占行為而且事實上沒有將他人財物交出或退還即可構成拒不退還或拒不交出。第二種觀點認為：拒不交出或退還是行為人侵占他人財物后，經權利人向其要求交出或退還而拒絕交出或退還他人財物的行為①。這兩種觀點各有其合理性的一方，但不能全面地反映“拒不退還或交出”的內涵。后一種觀點以權利人的要求作為拒不退還或交出的前提，會放縱部分犯罪，如行為人以非法占有為目的，侵占他人托管之物后攜帶該財物逃匿后，權利人難覓其蹤，因而無法向行為人請求返還的。這種行為若機械按此規(guī)定則無法追究其刑事責任。第一種觀點要求過嚴，只要求行為人客觀上實施侵占行為而事實上未予退還或交出即可，無須權利人的請求，即可構成拒不退還或交出，此種理解無疑擴大了打擊面，其不符合本條盡量縮小打擊面的立法旨意。
下面筆者就如何認定拒不退還或交出，即對拒不退還、拒不交出須符合條件作以下分析。
一、拒不退還、拒不交出的前提條件——權利人的請求·
所謂拒不退還、拒不交出，“拒”從其字面意義來看，就是拒絕，拒絕的來源應自對方的請求，即拒絕必有請求。權利人的請求返還或交出的行為應當作為認定拒不退還、拒不交出的前提條件，即一般情況下，倘若沒有權利人的請求行為即不能認定行為人“拒不退還或拒不交出”。
（一）這里享有請求權的權利人一般情況下，可以是保管物的委托人、遺忘物的遺忘者、埋藏物的埋藏者或者他們的代理人、繼承人，以及特定情況下的國家有關機關，一般情況下，權利人自己即可行使請求權，但在特殊情況下權利人可由有關國家機關來行使請求權，如某甲將某物遺忘，某乙侵占后，某甲直接向公安機關報案，經過偵查，得知某乙侵占該物，公安機關直接要求某乙交出該物，只有權利人才能行使請求權，權利人以外的人行使請求權的，不產生法律上的效果。
（二）請求必須是向侵占行為人本人提出，特殊情形下可向侵占物之實際控制人提出。權利人之請求必須是向侵占行為人本人提出，向其他人提出的，侵占行為人并不知權利人之請求而未返還財物或交出財物的，不構成本罪。如：權利人不知誰是侵占人只是盲目地要求退還或交出，如刊登尋物啟事，向非侵占人要求主張等，不屬于本罪中的“要求”。這里所指的特殊情形下，可向侵占物之實際控制人提出請求，是指侵占人以非法占有為目的，侵占他人財物后將財產委托他人后逃匿，而權利人無法找到侵占人提出主張而向財產實際控制人提出主張，財產實際控制人在權利人提出相應的證明和請求后，仍不退還和交出財物，亦可構成本罪。
（三）視為行使請求權的情況——權利人未行使請求權的例外。
一般情況下，權利人均可自由地行使權利，但在司法實踐中存在權利人明知侵占人是誰，侵占行為人以侵占財產為目的，攜帶財產逃匿而使權利人無法行使請求權的情形，在這種情況下為保護權利人的權利，應當視為權利人已作請求，即只要存在侵占行為人侵占財產逃匿情形的即成立拒不退還或交出，權利人無須向侵占行為人行使請求權。這種視為行使請求權必須符合以下幾個條件：（1）權利人必須明確誰是侵占人。（2）權利人有請求的意思，因侵占行為人逃匿而無法行使請求權。（3）侵害人財產是以侵占財產為目的而攜帶財產逃匿而不是基于其他原因，如侵占行為人因外出治病或其他不可抗力的原因導致權利人無法要求主張時，則不能視為已請求。
二、拒不退還、拒不交出必須是侵占行為人作出的，這是本罪的必備要件
（一）拒不退還、拒不交出行為的主體是侵占行為人，即接受請求的對象，一般是侵占行為人，特殊情形下，侵占實際控制人亦可構成共犯。其他人即或與侵占行為人相關聯的人作出拒不退還或拒不交出的意思表示均不構成本罪。
（二）拒不退還、拒不交出是能為而不為。即侵占行為人有能力作出退還或交出財物的行為，卻以侵占財產為目的而未為之。倘若行為人未作出歸還的行為，如客觀上侵占他人財產，卻因生病等原因而不能退還或交出，雖經權利人請求，亦不構成“拒不退還、拒不交出”。但若將侵占財產用于揮霍、浪費而無法歸還的，亦應認定為能為而不為，因為侵占行為人對揮霍行為可以控制。
（三）拒不退還的形式，可以是明示的方法，亦可是默示的方法，可表現為多種形式：（1）權利人要求返還時侵占行為人主張不返還。（2）取得財物后逃匿而事實上不予返還。（3）以各種理由編制騙局以達到不返還或交出②。這種拒不返還或交出可以直接向權利人作出不予退還或交出，亦可表現為表面答應退還或交出，而實際上不予退還或交出，或根本不向請求人表示而不予退還或交出。這里的不要求“拒不退還”、“拒不交出”直接向權利人作出，只要求侵占行為人的客觀行為具有非法占有他人財物目的即可。
三、拒不退還或拒不交出的時間界限
拒不返還或拒不交出的何時為界，這涉及罪與非罪的問題。如何界定一適當的時間界限非常重要。目前司法界存在以下三種觀點：第一種以權利人請求后即遭拒絕時成立拒不退還、拒不交出；第二種以一審審理終結前作為拒不退還或拒不交出的行為成立的時間界限的主張；第三種認為應以權利人向人民法院自訴時拒不退還、拒不交出之時間界限。筆者同意后一種觀點，其理由：（1）第一種觀點過于嚴格。在現實生活中一般都是當事人在權利人向侵占行為人主張權利后，通常有權利人經多次主張才能實現。若以權利人請求即遭拒絕為其成立時間界限，則無疑擴大懲罰面，對于那些一經過要求遭拒絕后過后不久又予退還或交出他人財物的行為，沒有刑事懲罰的必要性，而且一般情形下當事人也不會提起自訴，以此為時間界限，缺乏實用的根據。另外，有的權利人因侵占行為人攜帶財產逃匿因而無法向侵占行為人提出要求，此種情形下若仍以權利人請求即遭拒絕為其成立時間界限，顯然難以成立。（2）以人民法院一審審理終結前作為拒不退還或拒不交出為時間界限，則往往導致司法資源的浪費，導致法院審判活動對象見于一個不穩(wěn)定的事實，即行為人庭審中退贓行為可以左右法院的庭審，交出或退還財物就不構成犯罪，反之，就可定罪。幾時交出或退還財物就幾時終止庭審，難以維護法律的權威和嚴肅性，而且也不符合定罪量刑理論即行為人在訴訟活動中的表現只是量刑的情節(jié)，而非定罪的根據③。（3）筆者贊同第三種觀點。以權利人向人民法院提起自訴后人民法院立案前為仍拒不退還、拒不交出的時間界限，此種觀點能夠較好地克服前述兩種觀點的弊端，而且操作性強。按此標準，第一，對于在自訴人向人民法院提起自訴前，侵占行為人已退還或交出的不作為犯罪處理；第二，對于自訴人向人民法院告訴后在一審終審前這一期間內主動返還或交出侵占財物的，其行為已構成侵占罪，但原告撤訴的，人民法院應當撤銷案件，不作犯罪處理，對于原告未撤訴的，可以從輕處理。由此可見，此種標準相對于第一種觀點而言，縮小了打擊面，符合本罪立法本意，而且不以權利人的主張要求的提出與否為標準，更具可操作性。針對第二種觀點而言，僅把當事人庭審的訴訟活動只作為量刑的一個情節(jié)，不作為定罪根據，符合刑法相關理論，從而有力地維護法律的權威性和嚴肅性。
綜上所述，筆者認為侵占罪中“拒不退還或交出”應作如下表述：侵占行為人實施侵占行為后，權利人向其主張要求或侵占行為人攜帶財產逃匿而使權利人無法請求的，侵占行為人有能力返還或交出侵占財產的，在權利人告訴人民法院之前仍不歸還的，即構成拒不退還或拒不交出。
參考書目：
①參見李世軍《侵占罪淺析》，載《法學評論》1998年第6期；
②參見鄧斌《侵占罪幾個問題的探討》，載《法制與社會發(fā)展》1999年第4期；
③參見黃祥責《侵占罪若干適用問題探析》，載《法學評論》2000年第4期。
——作者單位：黃山市人民檢察院
