[ 徐洋 ]——(2004-7-17) / 已閱14229次
芻 議 侵 占 罪 之 對(duì) 象
作者 徐洋 （蘇州大學(xué)王健法學(xué)院）
【文章摘要】９７刑法中對(duì)侵占罪對(duì)象的規(guī)定較為籠統(tǒng)，不具有一定系統(tǒng)性和邏輯性。筆者根據(jù)刑法中侵占罪對(duì)象的性質(zhì)，將侵占罪之對(duì)象概括為兩大類：一類是普通侵占罪；另一類是特殊侵占罪，分而述之。此外，筆者還提出了一些不成熟的觀點(diǎn)，其目的旨于拋磚引玉。
【關(guān)鍵字】鏡像所有權(quán) 普通侵占罪 特殊侵占罪
【正文】我國刑法第270條第1款規(guī)定：“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的”構(gòu)成侵占罪；第2款又規(guī)定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，”也依照侵占罪處罰。顯見，我國刑法是將侵占代為保管的他人財(cái)物的行為和侵占遺忘物和埋藏物的行為統(tǒng)稱為侵占罪的。筆者認(rèn)為此舉欠妥，在理論上缺少科學(xué)性、邏輯性和嚴(yán)密性，不利于我們對(duì)侵占罪對(duì)象的研究。從行為性質(zhì)上觀之，刑法第270條第1款所規(guī)定的侵占罪是行為人業(yè)已合法占有的財(cái)物，而第2款所規(guī)定的侵占罪是行為人脫離占有的財(cái)物。因此，在論述侵占罪對(duì)象時(shí)，應(yīng)予以區(qū)分，否則會(huì)產(chǎn)生混淆；再者，對(duì)事物進(jìn)行分類研究，也是認(rèn)識(shí)論的一個(gè)基本方法。鑒于此，筆者擬將侵占罪分為兩罪名——普通侵占罪和特殊侵占罪，分別述之。
（一）普通侵占罪的對(duì)象
在研究本罪對(duì)象時(shí)，有必要對(duì)財(cái)物進(jìn)行分類。首先，依財(cái)物的物理性質(zhì)，可將其分為有體物和無體物。何為有體，何為無體？理論界一直存有較大爭論。有學(xué)者將有形的客觀實(shí)體視為有體物，而將電力、煤氣、天然氣等一些無形的客觀實(shí)體歸入無體物中。筆者認(rèn)為，不應(yīng)該以是否具有一定形體來區(qū)分“有體”和“無體”，這種劃分與實(shí)際生活用語是不相符的。在現(xiàn)實(shí)生活中，我們將客觀實(shí)體的形態(tài)大致概括為固體、液體、氣體。從字面上看，我們就不能將液體和氣體視為“無體”了,“體”應(yīng)該是客觀存在的實(shí)體。值得一提的是，羅馬人很早就對(duì)有體物和無體物有著抽象性地認(rèn)識(shí)了。在羅馬法中，有體物是指：“實(shí)體存在于自然界之物質(zhì)，而為人之五官所可覺及者也。如土地、房屋等�！睙o體物是指：“法律上擬制之關(guān)系，而為人之五官所不可覺及者也。如用益權(quán)、地益權(quán)�！雹� 這種分類方法使人們不在囿于“物必有體”的陳舊觀念。在此基礎(chǔ)上，我們還可以按照有體物是否具有一定形體，將其又分為有形的有體物和無形的有體物。前者如桌子、黃金、汽車、房屋、樹木等；后者如氣體、液體、電力、光能等。一般情況下，有形有體物是可以成為普通侵占罪的對(duì)象；而無形有體物，則要看其是否能被人所支配和控制。如今，科技高度發(fā)展，將這些無形有體物加以控制已不再是困難的事，比如人們可以通過物理方法，將液體和氣體變?yōu)榫哂幸欢ㄐ螒B(tài)的固體；也可以將天然氣、電能制作成成品（如氣罐、電池）。如果行為人將這些無形有體物占為己有、拒不退還，則無疑是構(gòu)成侵占罪的。就無體物而言，它是一種權(quán)利，這種權(quán)利可以使無體物的所有人獲得利益，因此也有人稱其為無形財(cái)產(chǎn)。由于無體物是人們擬制的物，具有抽象性的特點(diǎn)，在日常生活中，不便于人為的控制，所以，無形財(cái)產(chǎn)證券化應(yīng)運(yùn)而生。目前，權(quán)利的證券化包括所有權(quán)的證券化，債權(quán)的證券化以及其他權(quán)利的證券化，甚至知識(shí)產(chǎn)權(quán)也可以實(shí)現(xiàn)證券化。無形財(cái)產(chǎn)的證券化，使得抽象的財(cái)產(chǎn)權(quán)利直觀化，人們便可以對(duì)無體物加以管理和控制。無體物就可能成為普通侵占罪的對(duì)象。但應(yīng)當(dāng)指出的時(shí)，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無體物是很難成為普通侵占罪的對(duì)象。此類無體物雖然也要依附于一種有形的載體之上，但是行為人侵占了有形的知識(shí)產(chǎn)權(quán)載體，卻不意味著權(quán)利原有人就失去了對(duì)這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)。
其次，以財(cái)物是否能夠移動(dòng)并且移動(dòng)后是否損害其經(jīng)濟(jì)價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。一般情況下，動(dòng)產(chǎn)是可以成為普通侵占罪的對(duì)象。但有一種動(dòng)產(chǎn)較為特殊，如汽車、船舶等，它們雖可移動(dòng)，且移動(dòng)后也不會(huì)影響其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但考慮到這類財(cái)物的價(jià)值都較大，所有人必須憑所有權(quán)憑證來主張自己的所有權(quán)，且在交易過程中，必須辦理過戶登記手續(xù)，所有權(quán)才可以轉(zhuǎn)移，這一點(diǎn)，與不動(dòng)產(chǎn)房屋是完全一致的。因此學(xué)理界也稱其為“準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)”。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)（包括準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)）能否成為普通侵占罪的對(duì)象？我國刑法沒有給予明確的規(guī)定，只是規(guī)定財(cái)物是普通侵占罪的對(duì)象，既然財(cái)物既包括動(dòng)產(chǎn)，也包括不動(dòng)產(chǎn)，那么我們就沒有理由否認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)也可以成為普通侵占罪的對(duì)象。有學(xué)者認(rèn)為：“某種不動(dòng)產(chǎn)能否成為侵占罪對(duì)象，既要看它能否被委托給他人代管，又要看行為人是否能夠取得所有權(quán)，兩者應(yīng)同時(shí)具備。” ② 筆者同意此觀點(diǎn)，但其在表述上，不具有科學(xué)性。筆者認(rèn)為，行為人既然是通過不法侵占行為獲得財(cái)物，那就不可能取得該財(cái)物的所有權(quán)。我們都知道，所有權(quán)是一種絕對(duì)的、排他的、穩(wěn)定的權(quán)利，行為人雖然在侵占財(cái)物后，也可以行使占有、使用、收益、處分，從而使外界誤認(rèn)為行為人對(duì)該物享有所有權(quán)，但這種“所有權(quán)”是不穩(wěn)定的。筆者將這種類似于所有權(quán)的偽權(quán)利稱為“鏡像所有權(quán)”。③ 在實(shí)際生活中，合法占有他人不動(dòng)產(chǎn)者，也可以通過作虛假登記的方式，非法取得他人不動(dòng)產(chǎn)的鏡像所有權(quán)，也就是說不動(dòng)產(chǎn)也可以成為侵占罪的對(duì)象。但對(duì)于某些不動(dòng)產(chǎn)，如土地，是不能視為普通侵占罪的對(duì)象，因?yàn)楦鶕?jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定，侵占這些不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或者某些所有權(quán)權(quán)能的，就構(gòu)成了非法占有耕地罪。
第三，財(cái)物還可以分為合法財(cái)物和非法財(cái)物，侵占合法財(cái)物的行為理應(yīng)受到法律的追究，這是不容置疑的。在此我們著重研究非法財(cái)物的侵占。此處所言的“非法財(cái)物”包括用于違法犯罪的非法財(cái)物（如準(zhǔn)備用于行賄的財(cái)物）、犯罪所得的非法財(cái)物（如搶劫、盜竊獲取的財(cái)物）和違禁品（如毒品）。這三種財(cái)物在性質(zhì)上較為特殊，它們能否享有與合法財(cái)物受法律保護(hù)的同等待遇？這自然引出以下三個(gè)問題？第一，用于違法犯罪的非法財(cái)物能否成為普通侵占罪的對(duì)象？以基于不法原因的委托為例，委托人在做出不法原因的委托前，對(duì)委托物是享有所有權(quán)的，但由于委托人不法委托的目的，使其喪失了所有權(quán)，無返還請(qǐng)求權(quán)便是一種表現(xiàn)形式。委托人喪失的所有權(quán)不是不存在，而是轉(zhuǎn)移，但轉(zhuǎn)移的對(duì)象并非受托人（若所有權(quán)真的轉(zhuǎn)移給受托人，那也就不存在侵占了），而是國家。這是依據(jù)刑法第64條之規(guī)定：供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物，一律上繳國庫。這樣國家對(duì)該財(cái)物的所有權(quán)就有了法律依據(jù)。可見，受托人是在受國家之委托。但普通侵占罪的對(duì)象是“他人財(cái)物”，這里的“人”可以解釋為自然人和法人，國家不屬于“人” 的范疇。因而，侵占國家財(cái)物的行為就不可以侵占罪來認(rèn)定。如甲為了向其上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)乙行賄，委托同乙有良好關(guān)系的丙將賄賂款交給乙，丙接受委托后并沒有轉(zhuǎn)交給乙而是自己私下?lián)]霍掉。這類行為就不能以侵占罪來認(rèn)定，而應(yīng)做行賄罪的共犯處理。因?yàn)槲覈谭ㄔ瓌t規(guī)定，對(duì)所有犯罪的預(yù)備犯、中止犯都是要追究刑事責(zé)任。第二，犯罪所得的財(cái)物能否成為普通侵占罪對(duì)象？犯罪所得財(cái)物（以下簡稱贓物）的所有權(quán)在民法上應(yīng)歸屬原物主，這對(duì)于受托人來說，明顯是“他人的財(cái)物”，受托者侵吞贓物的行為是對(duì)原物主所有權(quán)的再次侵害，這同第三者使用犯罪方法從原物主那里取得的財(cái)物在性質(zhì)是一樣的。我們不能認(rèn)為受托人侵占的是臟物，而使受托人的侵占行為成為“負(fù)負(fù)得正”的合法行為而不予追究，這顯然是不妥的，追究刑事責(zé)任的應(yīng)當(dāng)?shù)模瑥亩故芡腥诵袨榈亩ㄐ员泔@得尤為重要了。按照刑法的主客觀相一致原則，如果行為人始終不知是犯罪所得的財(cái)物，善意接受犯罪人委托而代為保管，爾后予以侵吞的，這屬于對(duì)侵占對(duì)象的性質(zhì)缺乏認(rèn)識(shí)的事實(shí)錯(cuò)誤問題，應(yīng)構(gòu)成普通侵占罪。對(duì)于行為人事先明知是犯罪所得的財(cái)物，并為其代為保管的，根據(jù)侵吞意思發(fā)生時(shí)間的不同，定性也存在著差異：若受托人在代為保管財(cái)物之前便產(chǎn)生侵吞財(cái)物的意思，而為其保管，爾后將贓物侵吞的，應(yīng)構(gòu)成詐騙罪；若受托人在代為保管財(cái)物之后產(chǎn)生侵吞財(cái)物的意思，爾后侵吞的，應(yīng)以窩臟罪和普通侵占罪數(shù)罪并罰。第三，違禁品能否成為普通侵占罪對(duì)象？有學(xué)者認(rèn)為：依據(jù)刑法第64條規(guī)定，違禁品應(yīng)當(dāng)予以沒收。因而可以說違禁品的所有權(quán)是歸國家所有的，這樣侵占違禁品與侵占其他物品一樣，都侵犯了一定的所有權(quán)關(guān)系，因而都應(yīng)當(dāng)以侵占罪依法追究刑事責(zé)任。④ 筆者認(rèn)為對(duì)于違禁品能否成為普通侵占罪的對(duì)象是值得探討的，以毒品為例，若按照上述觀點(diǎn)的邏輯，我們可以作出這樣一個(gè)推理：因?yàn)檫`禁品包括毒品，違禁品的所有權(quán)又歸國家，因此國家對(duì)毒品享有所有權(quán)。我們無法想象，一個(gè)能夠?qū)Χ酒氛加小⑹褂�、收益、處分的國家將�?huì)是什么樣，我想，用“大毒梟”來概括會(huì)比較恰當(dāng)。實(shí)質(zhì)上國家對(duì)毒品只有占有、處分的權(quán)利，沒有使用、收益的權(quán)利，對(duì)于必須具備四種權(quán)能的所有權(quán)，已有兩種權(quán)能無法行使，我們就不能稱為所有權(quán)。而且，就毒品等一些違禁品來說，任何公民、組織和團(tuán)體，甚至是國家都不可能對(duì)其擁有所有權(quán)，因?yàn)檫@在理論是上講不通的。總的來說，毒品等一些違禁品是與所有權(quán)這一概念是相排斥的，屬于無所有權(quán)物，這種物的存在本身就是違法的。因此，侵占代為保管的毒品是不能構(gòu)成普通侵占罪的，侵占罪侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，對(duì)該行為只能以非法持有毒品罪或者窩藏毒品罪論處。除此之外，作為槍支彈藥的違禁品，若行為人代為保管，爾后侵占，應(yīng)以非法持有、私藏槍支、彈藥罪。綜合上述分析，違禁品不可成為侵占罪之對(duì)象。
以上是結(jié)合普通侵占罪的性質(zhì)和財(cái)物的物理性質(zhì)以及其法律性質(zhì)而做出的一般限定。除此之外，刑法第270條第1款還做出了法律上的限定，“代為保管”和“他人”則為此。正確、科學(xué)地理解兩者，對(duì)于判別罪與非罪、此罪與彼罪起著至關(guān)重要的作用。首先，我們應(yīng)明確一下，何為“代為保管”，理論界對(duì)此眾說紛紜，莫衷一是，不過大致可以概括為狹義說和廣義說兩種。狹義論者認(rèn)為：“代為保管”須以雙方當(dāng)事人之間有明確的保管關(guān)系的存在為前提，即一方當(dāng)事人須明確將其財(cái)物委托對(duì)方保管，該財(cái)物才能稱為“代為保管的他人財(cái)物”。而廣義論者認(rèn)為“代為保管”僅指行為人負(fù)有保管財(cái)物的義務(wù)，而該義務(wù)的產(chǎn)生并不以保管關(guān)系的存在為其唯一途徑，即成立“代為保管”無須以雙方當(dāng)事人之間有明確的保管關(guān)系的存在為前提。筆者認(rèn)為，就狹義觀點(diǎn)而言，其是以保護(hù)犯罪人的人權(quán)為價(jià)值觀，實(shí)質(zhì)上這是一種片面的價(jià)值觀。雖然按照刑法的罪刑法定原則，對(duì)刑法中的條文不可以做擴(kuò)大解釋，除非這種解釋有利于犯罪嫌疑人、被告人。但是我們有沒有想過，在強(qiáng)調(diào)保護(hù)犯罪人人權(quán)的同時(shí)，是否也應(yīng)該考慮一下受害人的權(quán)益保護(hù)和公眾的感受呢！犯罪人的人權(quán)不是我們要追求的唯一價(jià)值，刑事法律的目標(biāo)是要讓每一個(gè)人在日常生活中免除對(duì)人生或財(cái)產(chǎn)的損害和恐懼，而且嚴(yán)重的犯罪應(yīng)該受到有效的追究是符合每個(gè)人利益的，對(duì)各方都是公平的。在刑事案件中，我們應(yīng)該在犯罪人、受害人、公眾之間構(gòu)建一個(gè)等邊的三角關(guān)系，因?yàn)槿切问亲罘�(wěn)固的圖形，而三邊相等的三角形又蘊(yùn)蓄著公平。因此在對(duì)模糊的刑法條文進(jìn)行解釋時(shí)，不應(yīng)拘囿于“只做對(duì)犯罪人有利的解釋”，而應(yīng)該轉(zhuǎn)變這種觀念，即從一元片面的價(jià)值觀轉(zhuǎn)向多元平衡的價(jià)值觀，追求刑法條文解釋的形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性的統(tǒng)一，這才是刑事法治所提倡的。此外，隨著社會(huì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)交往的形式已不再是單一不變的，而是紛繁復(fù)雜、多式多樣的。狹義的觀點(diǎn)已逐步顯現(xiàn)出滯后性，它不僅不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)的穩(wěn)定，還可能造成犯罪分子規(guī)避法律、逃避制裁。因此我們在理解“代為保管”時(shí)，既不能做過于狹隘的解釋，以防放縱犯罪行為，也不能做過于廣義的解釋，以防犯罪擴(kuò)大化而侵害到犯罪人的人權(quán)。我認(rèn)為上述的廣義觀點(diǎn)較符合筆者的意旨，該觀點(diǎn)擯棄了狹隘的理解，但也沒有做出過于寬泛地解釋。參照廣義觀點(diǎn)之表述，筆者所理解的“代為保管”產(chǎn)生的原因和根據(jù)是多種多樣的，既有基于法律上的原因和根據(jù)，也有基于事實(shí)上的原因和根據(jù)。它們主要包括委托關(guān)系、租賃關(guān)系、借用關(guān)系、擔(dān)保關(guān)系、無因管理和不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的代為保管。（1）委托關(guān)系 委托關(guān)系的范圍較為廣泛，它包括委托保管、委托修理、委托運(yùn)送、委托交付等，在從事委托事物期間，受托人應(yīng)負(fù)有妥善保管的義務(wù)，這種保管義務(wù)是可推定的，若委托人拒不歸還委托物，則構(gòu)成侵占罪。（2）租賃關(guān)系 租賃關(guān)系是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的一種民事法律關(guān)系。承租人在租賃期間有妥善保管租賃物的義務(wù)，在租賃期屆滿后，有向出租人歸還租賃物和交付租金的義務(wù)。如果承租人在租賃期屆滿后拒不歸還租賃物，則可以視為侵占罪。（3）借用關(guān)系 借用關(guān)系與租賃關(guān)系較為相似，唯一的區(qū)別在于前者不用支付租用金，而后者需要支付租用金。同樣，若借用人拒絕交付借用物，也應(yīng)按照侵占罪處理。（4）無因管理和不當(dāng)?shù)美? 無因管理和不當(dāng)?shù)美麑儆诿穹ㄉ系母拍�，兩者都是基于事�?shí)上的原因和根據(jù)所產(chǎn)生的“代為保管”。但有學(xué)者認(rèn)為，在無因管理和不當(dāng)?shù)美那闆r下，即使行為人拒不退還占有的財(cái)物，也不能認(rèn)定構(gòu)成侵占罪，而只能依據(jù)民事調(diào)整方法處理。若將兩者作為侵占罪處理，就使民法中的無因管理和不當(dāng)?shù)美贫仁ヒ饬x。⑤ 但筆者認(rèn)為，在刑法和民法的適用方面并不具有相互排斥的效力。就某一行為來說，不能因?yàn)榇诵袨樗婕暗降姆芍贫葘儆诿穹ǖ姆懂牐谭ň捅痪苤T外；也不能因?yàn)楸诵袨樗婕暗降姆芍贫葘儆谛谭ǖ姆懂�，民法就不可越雷池一步。舉個(gè)例子，當(dāng)某犯罪分子將他人打成重傷，犯罪人不但要受到刑事法律的制裁，還要承擔(dān)受害人的賠償費(fèi)用，這里的賠償費(fèi)用這是一種民事責(zé)任的承擔(dān)。如果按上述觀點(diǎn)理解：若犯罪人受到了刑罰，那么受害人就無權(quán)向其主張民事賠償權(quán)利，這豈不是太不公平了。筆者打個(gè)比方來說明刑法應(yīng)在整個(gè)法律體系中所處的角色，刑法應(yīng)該是足球場上的守門員，而其他部門法是在球場上爭球的隊(duì)員，當(dāng)這些球員無法控制局勢時(shí)，守門員就派上用場，它是最后一道防線。如果在比賽中，只讓球員踢球，不讓守門員守球，抑或只讓守門員守球，而不讓其他球員踢球，這情況就可想而知了！因此，刑法與民法是相輔相承關(guān)系。
對(duì)于“他人”的理解，有學(xué)者認(rèn)為：作為侵占罪的對(duì)象“他人財(cái)物”不包括國有財(cái)產(chǎn)，也不包括公司、企業(yè)及其他單位的財(cái)物，只限于公民私人所有財(cái)物。理由是：刑法第270條第3款規(guī)定侵占罪是“告訴才處理” 的犯罪，而告訴者必須是被害人，被害人又只能是自然人，既然國家、企業(yè)、事業(yè)等單位不能成為告訴主體，那就說明了公有財(cái)產(chǎn)不能成為侵占罪的對(duì)象；再說，貪污罪、職務(wù)侵占罪包括了侵占公有財(cái)物的行為，剩下的就只有侵占私有財(cái)物的行為才能作為侵占罪的內(nèi)容了，新刑法自所以增設(shè)普通侵占罪，也正是為了彌補(bǔ)過去立法上這一漏洞。⑥ 筆者對(duì)此不以為然。刑法第98條規(guī)定，“本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理”這里的被害人不應(yīng)狹義地理解為自然人，單位也應(yīng)包含其中。如果我們只是一味地強(qiáng)調(diào)單位犯罪的存在，而忽略單位受犯罪行為侵害的客觀事實(shí)，對(duì)單位而言，就太不公平了。單位雖不是自然人，但它也是自然人的結(jié)合，單位所體現(xiàn)的是其內(nèi)部工作人員的共同利益。在此我們不奢求給予單位更多的關(guān)懷，但讓其與自然人享有同等的保護(hù)，我想，也應(yīng)該在情理之中吧！何況，我國憲法還明文規(guī)定：國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。實(shí)際上，憲法的這個(gè)規(guī)定本身也存在著缺陷。因此，我們在立法價(jià)值取向上，不能從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，即刑法不能從過去的重公共利益輕個(gè)人利益的保護(hù)又轉(zhuǎn)向重個(gè)人利益輕公共利益的保護(hù)，在國家、單位組織以及公民利益不發(fā)生矛盾的情況下，三者的利益應(yīng)受到法律同等保護(hù)。否則，怎么來體現(xiàn)法律所倡導(dǎo)的平等的精神呢？怎么來貫徹刑法中保護(hù)和懲戒相結(jié)合的精神呢？ 此外，告訴才處理與被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件在訴訟方式上并無二致，都屬于自訴案件。其中侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪中侵犯商業(yè)秘密罪（嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外）就屬于輕微刑事案件的自訴案件。⑦作為此案的被害人——商業(yè)秘密權(quán)利人既可以是自然人也可以是單位。因此，上述的告訴者是自然人，不可能是法人或其他組織的觀點(diǎn)是站不住腳的。
“他人財(cái)物”應(yīng)包括單位財(cái)物，因?yàn)閷?shí)際生活中，非國有企業(yè)、集體單位的人員侵占國有、集體所有之財(cái)物的現(xiàn)象并不鮮見。譬如，企業(yè)采購員某甲攜帶巨款到廣州采購，借住在朋友乙某家中，為防止公款遺失，暫托朋友乙某保管，某乙將代為保管的公款非法拒為己有，拒不退還的。⑧ 這種行為以普通侵占罪來追究，有其現(xiàn)實(shí)的必要性和實(shí)質(zhì)的合理性。
（二）特殊侵占罪的對(duì)象
刑法第270條第2款是對(duì)特殊侵占罪的規(guī)定，稱其為“特殊”，是因?yàn)槠湟云胀ㄇ终甲餅閰⒄障怠Ｆ胀ㄇ终甲镎加谢蛑渌素?cái)物的原因是基于委托信任關(guān)系，與普通侵占罪不同的是，特殊侵占罪是基于偶然原因占有他人的財(cái)物。在實(shí)際生活中，基于偶然原因占有他人財(cái)物的種類很多，如遺失物、遺忘物 、漂流物、埋藏物等，但我國刑法只規(guī)定了兩種，即遺忘物和埋藏物。其中，理論界對(duì)遺忘物和遺失物素有爭論，主要集中在遺忘物與遺失物是否存在差別以及遺失物能否成為侵占罪的對(duì)象。有觀點(diǎn)認(rèn)為，遺忘物與遺失物之間存在差別，遺忘物是指財(cái)物所有人或持有人有意識(shí)地將所持有的財(cái)物放在某處，因疏忽而忘記拿走。遺失物是指財(cái)物的所有人或持有人，因?yàn)槭韬雠既粚⑵湄?cái)物失落在某處。⑨ 應(yīng)該說這種區(qū)分在理論上是可行的，但對(duì)于行為人而言，分清兩者還是比較困難的。因?yàn)樾袨槿瞬豢赡芮宄刂なе髟趤G失財(cái)物時(shí)是怎樣的實(shí)際狀況，即使他們能夠認(rèn)識(shí)到，也可能會(huì)因外界因素的干擾而使實(shí)質(zhì)上的遺忘物成為形式上的遺失物或?qū)嵸|(zhì)上的遺失物成為形式上的遺忘物（并不是所有外界因素都會(huì)改變財(cái)物丟失時(shí)的性質(zhì)），從而造成行為人認(rèn)識(shí)誤差。這里所述的實(shí)質(zhì)上的遺忘物和遺失物是指失主失去財(cái)物時(shí)的一種實(shí)際狀況，因而具有客觀性；而形式上的遺忘物和遺失物是指拾取人在拾得財(cái)物時(shí)，通過財(cái)物與外界之關(guān)系而對(duì)失主丟失財(cái)物時(shí)的狀況作出的推斷，這種推斷具有主觀性，它可能與客觀事實(shí)不完全一致，甚至是相悖的。但只要拾取人的判斷符合一般常理即可，這種常理應(yīng)以一般人的認(rèn)知為準(zhǔn)。為更好理解這一理論，筆者擬一案例加以說明：某人在公共廣場的草坪歇息時(shí)，將手機(jī)遺忘在草坪上，離開1小時(shí)后才發(fā)現(xiàn)，遂去尋找，但已不在原處，手機(jī)被狗叼走，狗將手機(jī)放在馬路邊，這時(shí)一行人發(fā)現(xiàn)后，將其占為己有。按照一般的常理，在馬路上所拾到的錢包一般應(yīng)是遺失物，這是由錢包與外界的關(guān)系決定，一般人也不會(huì)將該錢包視為遺忘物。因此，在處理類似案件時(shí)，應(yīng)以行為人拾到財(cái)物時(shí)，財(cái)物的外部狀態(tài)為基準(zhǔn)，而不能以失主丟失財(cái)物時(shí)的實(shí)際狀態(tài)為基準(zhǔn)。根據(jù)刑法之規(guī)定，遺忘物才能成為特殊侵占罪的對(duì)象。而該物此時(shí)時(shí)形式遺失物，因此我們就應(yīng)以民事法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。這既符合罪刑法定原則，也符合主客觀相適應(yīng)原則。
埋藏物，就其本意而言，是指埋藏于地下或他物之中的物。它既包括有主物，也包括應(yīng)歸國家所有的無主物；既包括歸私人所有的物，也包括歸國家、單位所有的物。埋藏物包括三種情形：一為所有人明確的埋藏物，依法本歸所有人所有；二為所有人不明的埋藏物，根據(jù)民法通則的規(guī)定，所有人不明的埋藏物，視為無主財(cái)產(chǎn)，應(yīng)歸國家所有，禁止任何單位、個(gè)人據(jù)為己有，否則視為不法占有；三是具有歷史、藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值的文物，這些文物并不屬于所有人不明的埋藏物，但卻依法歸國家所有。這些都屬于特殊侵占罪的對(duì)象。
參考書目及注釋 ：
①參閱《羅馬法原理》（上冊） 陳朝璧 主編 商務(wù)印書館 P84
②參閱《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》 劉明祥 著 中國政法大學(xué)出版社 P319
③鏡像所有權(quán)是筆者第一次嘗試性的提出，其靈感源于鏡中花、水中月。鏡中之花、水中之月是一種假象，實(shí)質(zhì)上它們并不存在，這與上述情形是非常相似的。
④參閱《刑事司法疑難問題解答》 單明 劉方 主編 P539
⑤參閱鄭麗萍： 《論侵占罪的犯罪對(duì)象及其立法完善》 載《刑事法學(xué)》2003年第5期
⑥參閱 王光明、劉鎖民： 《論侵占罪的構(gòu)成要件》 載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第4期
⑦參閱《刑事訴訟法》 陳光中 主編 北京大學(xué)出版社和高等教育出版社 P96
⑧參閱 葉高峰：《侵占罪若干問題研究》 載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）1999年第5期
⑨參閱《論侵占罪》 王作富 著 載《法學(xué)前沿》（第1輯） 法律出版社 P45
