[ 李旺城 ]——(2004-6-28) / 已閱19351次
北京市首例涉嫌違法發(fā)放林木采伐許可證案
引發(fā)的意見分歧和法條競合的法理沖突
北京市順義區(qū)人民檢察院 李旺城、郭小鋒
一、基本案情：
楊某，男，42歲，某區(qū)林業(yè)局林政資源科副科長。
2001年3月23日楊某在負責審批本區(qū)某村申請采伐枯死楊樹180株的過程中，違反審批程序，在未進行實地測量、未減少株數(shù)的情況下，以部分楊樹患潰瘍病為由將申請采伐表中的立木蓄積由31.5立方米改批為18立方米。同年9月30日該村又申請采伐村西河套等地枯死楊樹1918株，楊某在未辦理枯死樹鑒定的情況下，采用同樣手段將申請采伐表中的立木蓄積由69立方米改批為40立方米，后報批主管局長同意。同時楊某在明知林木采伐許可證尚未發(fā)放的情況下，擅自電話通知該村進行林木采伐。楊某的上述行為導致林木被濫伐共計58立方米。
二、分歧意見：
第一種觀點：楊某構(gòu)成違法發(fā)放林木采伐許可證罪。理由是：楊某身為負責林木采伐證發(fā)放的林業(yè)主管部門工作人員，其違反管理程序的發(fā)放，造成了58立方米林木被濫伐的嚴重社會后果，其兩次私下改動采伐申請表、不進行枯死樹鑒定等行為表明了其主觀上存在間接故意。楊某的行為違反了《刑法》第407條中所指的“森林法的規(guī)定”，即北京市林業(yè)局發(fā)布的《北京市森林、林木生產(chǎn)性采伐（移植）管理程序》，且情節(jié)嚴重，應(yīng)以刑法第407條違法發(fā)放林木采伐許可證罪定罪處罰。
第二種觀點：楊某不構(gòu)成違法發(fā)放林木采伐許可證罪。理由是：1、楊某的主觀故意不明確，表現(xiàn)在楊某更改立木蓄積數(shù)的行為屬于其職責范圍內(nèi)的權(quán)力，楊某是在認為有一定數(shù)量楊樹患潰瘍病的情況下依據(jù)工作經(jīng)驗將數(shù)據(jù)更改的，同時法律上對更改立木蓄積數(shù)的行為也沒有禁止性規(guī)定。2、后果雖然嚴重，但責任卻較分散，表現(xiàn)在楊某雖更改立木蓄積，但報經(jīng)了主管局長簽字同意，同時區(qū)林業(yè)局后也確實簽發(fā)了林木采伐許可證，因此其行為不屬于濫發(fā)林木采伐許可證，依據(jù)罪責相適應(yīng)原則不宜定罪。
第三種觀點：楊某構(gòu)成玩忽職守罪。理由是：楊某亦屬國家機關(guān)工作人員，主觀上存在故意，表現(xiàn)在兩次擅自改動采伐申請表、擅自通知提前采伐、不進行枯死樹鑒定等；在客體上侵犯了國家林業(yè)部門的正常工作秩序，客觀方面楊某違反法律、法規(guī)規(guī)定，故意不正確行使職權(quán)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民的利益遭受重大損失。楊某的行為符合《刑法》第397條第1款之規(guī)定，應(yīng)以玩忽職守罪定罪處罰。
三、評析意見：
我們同意第二種觀點，認為楊某不構(gòu)成違法發(fā)放林木采伐許可證罪，因為其中的主觀方面和客觀方面要件不能排除其他合理性懷疑而導致其犯罪構(gòu)成要件不明顯或者說是缺乏。理由是：
第一，主觀故意不明確。根據(jù)《刑法》第407條的規(guī)定，違法發(fā)放林木采伐許可證罪在主觀方面，應(yīng)為故意。其所涉及兩種行為，無論是濫發(fā)或超限額發(fā)放，行為人對自己行為的性質(zhì)、可能產(chǎn)生的結(jié)果都應(yīng)當知道，因為這對于林業(yè)主管部門的工作人員而言，是個常識問題，不存在不能預見的情形。但是，如果主觀上不存在故意，即使情節(jié)嚴重，依法也不能認定構(gòu)成違法發(fā)放林木采伐許可證罪。本案中，楊某作為主管審批的林業(yè)人員，擁有法律賦予的審批發(fā)放權(quán)利，同時法律并沒有禁止性規(guī)定主管人員不能依據(jù)主觀判斷而去改動林木蓄積量，其依據(jù)工作經(jīng)驗認定部分楊樹患潰瘍病而將審批的立木蓄積數(shù)由多改少屬其職責權(quán)力范圍，因此其犯罪的主觀故意不明確。第二，此罪在客觀方面，《刑法》第407條只規(guī)定了兩種處罰行為，即超過年采伐限額和濫發(fā)的。本案中，首先楊某沒有超年采伐限額發(fā)放�，F(xiàn)有的證據(jù)無法證明當時楊某審批時發(fā)放是否超過了年采伐限額，盡管了解到這一點對判斷楊某違規(guī)發(fā)放的主觀故意是有幫助的，但本著以事實為依據(jù)，以法律為準繩的精神，宜認定楊某沒有超限額發(fā)放；其次楊某沒有濫發(fā)。盡管其在私改林木蓄積方、擅自通知無證先伐、不執(zhí)行枯死樹鑒定上違反了審批程序，但是采伐證后確也經(jīng)主管局長簽字同意，由區(qū)林業(yè)局正式簽發(fā)。所以說楊某的行為是嚴重不負責任，而不能說是濫發(fā)。
既然我們認為不構(gòu)成違法發(fā)放林木采伐許可證罪，那么楊某是否構(gòu)成犯罪呢？我們認為，楊某給該村發(fā)放林木采伐許可證的行為是一種嚴重違反審批程序和不服責任的行為，但認定構(gòu)成犯罪沒有法律依據(jù)，因為其行為只存在社會危害性，不具有刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性，所以不能認定楊某構(gòu)成犯罪，理由是：
什么是犯罪？《刑法》第13條明確規(guī)定了犯罪的概念，犯罪具有三個本質(zhì)特征：社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性。盡管我國在采用犯罪構(gòu)成作為區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的法律標準，但上升到犯罪本質(zhì)特征層面來分析犯罪，法理也是相通的。在本案中，首先楊某行為的社會危害性不容置疑。根據(jù)最高檢《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》的規(guī)定[1]，很顯然楊某的違規(guī)發(fā)放行為造成了嚴重的社會危害后果。其次，關(guān)鍵分析它的刑事違法性。因為刑事違法性是司法機關(guān)認定犯罪的法律標準，它表現(xiàn)為兩種情況：一是直接違反刑法規(guī)范，二是違反其他法律規(guī)范但因情節(jié)嚴重進而違反了刑法規(guī)范�！缎谭ā返�407條規(guī)定，林業(yè)主管部門的工作人員違反森林法的規(guī)定[2]，超過批準的年采伐限額發(fā)放林木采伐許可證或者違反規(guī)定濫發(fā)林木采伐許可證，情節(jié)嚴重，致使森林遭受嚴重破壞，處三年以下有期徒刑或者拘役。由于對楊某的發(fā)放是否超年采伐限額無證據(jù)確認而被排除，因此關(guān)鍵看其是否超越職權(quán)或濫發(fā)采伐許可證，在這一點上存在合理性懷疑：1、楊某的改批是依據(jù)自己的工作經(jīng)驗，認為有一定數(shù)量楊樹患潰瘍病所致，同時法律上對更改立木蓄積數(shù)的行為也沒有禁止性規(guī)定。2、區(qū)林業(yè)局批給該村的林木采伐許可證中明確記載采伐日期為2001年9月30日至10月30日，而領(lǐng)證日期為2001年10月18日，楊某通知無證先伐的行為在時間上符合林業(yè)局批準的規(guī)定采伐期限，只能說是違反了程序，不能強調(diào)它是濫發(fā)。3、楊某在明知該村的申請材料中沒有枯死樹鑒定，不符合北京市林業(yè)局實施的相關(guān)文件的情況下，仍然簽字同意批準發(fā)放林木采伐許可證的行為，違反了《北京市森林、林木生產(chǎn)性采伐（移植）管理程序》，然而該管理程序僅為市級林業(yè)主管部門頒布的一個規(guī)范性文件，不足以作為法律定罪的依據(jù)。最后，看它的應(yīng)受刑罰處罰性。任何違法行為，都要承擔相應(yīng)的法律后果；但如果某種行為只應(yīng)承當民事責任、行政責任時，則不可能成立犯罪；只有當該行為應(yīng)當受到刑罰處罰時，才成立犯罪[3]。本案中楊某的行為違反了行政審批的程序無疑，但是它只是承擔行政上的責任。而在法律層面，楊某的行為既不屬于《刑法》第407條的超年限額發(fā)放和濫發(fā)，也不屬于《森林法》第41條的超越職權(quán)發(fā)放；同時在責任承擔上，盡管楊某的責任很明確，造成的后果也嚴重，但是讓楊某一人全部承擔是不公平的，畢竟整個審批經(jīng)過了主管領(lǐng)導的簽字同意和上級林業(yè)局的審核，所以責任分散的合理性懷疑也不能排除，因此，楊某的行為不具備應(yīng)受刑罰處罰性。所以綜上所述，楊某不構(gòu)成犯罪。
此外，關(guān)于楊某不構(gòu)成違法發(fā)放林木采伐許可證罪的意見中，還涉及兩個值得研究的問題：
（一）北京市林業(yè)局頒布的《北京市森林、林木生產(chǎn)性采伐（移植）管理程序》能否作為違反法律定罪的依據(jù)？如果不能，那么認定發(fā)放林木采伐許可證罪違法的依據(jù)是什么？
違法發(fā)放林木采伐許可證罪表現(xiàn)為違反森林法規(guī)定的行為。在這里，我們對“違反森林法的規(guī)定”應(yīng)作廣義的理解還是狹義的理解呢？筆者認為，應(yīng)作廣義的理解合適，這樣才更符合我國刑罰的立法目的[4]。我國刑罰的目的是預防犯罪，它包含最大限度地減少犯罪和最終消滅犯罪兩個層次，顯然作廣義理解更符合這一刑罰目的。所以，“違反森林法的規(guī)定”不僅指違反《中華人民共和國森林法》的規(guī)定，也包括違反《中華人民共和國森林法實施細則》等國務(wù)院及國務(wù)院林業(yè)主管部門頒布的林業(yè)行政法規(guī)、規(guī)章中有關(guān)森林年采伐限額、采伐森林和林木的范圍及方式、林木采伐證的申請與審核發(fā)放權(quán)限等事項的規(guī)定。沒有違反上述規(guī)定的，不構(gòu)成犯罪。北京市林業(yè)局制定實施的相關(guān)文件《北京市森林、林木生產(chǎn)性采伐（移植）管理程序》既不是全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律，也不是國務(wù)院及國務(wù)院林業(yè)主管部門頒布的林業(yè)行政法規(guī)、規(guī)章，而是北京市林業(yè)局根據(jù)《中華人民共和國森林法》及其實施細則、《北京市森林資源保護管理條例》和北京市政府《關(guān)于加強本市工程建設(shè)征占用林地和伐移林木管理的通知》，對1997年類似文件的進行修訂后，印發(fā)全市林業(yè)部門實施的一個規(guī)范性文件，目的是規(guī)范全市林業(yè)部門工作人員的行政行為，因此不能上升到法律的高度。
我們認為，認定林木采伐許可證違法發(fā)放的依據(jù)應(yīng)當是《中華人民共和國森林法》、《實施細則》及《刑法》有關(guān)條款等全國人大及其常委會指定的法律和國務(wù)院及國務(wù)院林業(yè)主管部門頒布的林業(yè)行政法規(guī)、規(guī)章。
（二）楊某是否構(gòu)成玩忽職守罪？若不構(gòu)成，那么便出現(xiàn)了一個法理沖突，即當行為違反了普通規(guī)定但卻沒有違反特殊規(guī)定時該如何適用法律？
我們需注意到，刑法第397條第1款在規(guī)定玩忽職守罪時，有一個“但書”，即“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”同時，刑法第407條就具體規(guī)定了“林業(yè)主管部門工作人員違反森林法的規(guī)定，超過批準的年采伐限額發(fā)放林木采伐許可證或者違反規(guī)定濫發(fā)林木采伐許可證，情節(jié)嚴重，致使森林遭受嚴重破壞的，處三年以下有期徒刑或者拘役�！眱蓚�法條規(guī)定的罪名所侵犯的客體是一致的，因此表現(xiàn)為一般法條和特別法條的包含關(guān)系。刑法通說明確規(guī)定[5]，當一般法條和特別法條競合時，遵循特別法優(yōu)于普通法、特別條款優(yōu)于普通條款、重法優(yōu)于輕法的原則，問題是當行為不構(gòu)成刑法特殊規(guī)定的犯罪而只構(gòu)成普通規(guī)定的犯罪時應(yīng)該如何認定呢？這涉及到法理上的沖突，需要國家出臺相關(guān)司法解釋進一步予以確定。
我們認為，首先肯定刑事法律在程序上具有不可逆轉(zhuǎn)性，其次按照特殊條款優(yōu)先適用普通條款的刑法通說，應(yīng)著重考慮楊某是否構(gòu)成違法發(fā)放林木采伐許可證罪，如果不構(gòu)成犯罪，就應(yīng)當認定其無罪，而不能再套用一般性的條款，去追究他的玩忽職守罪，否則就在法理上違背了謙抑的精神[6]。
四、處理建議：
由于此案是在檢察環(huán)節(jié)中遇到的首例案例，并未進入審判環(huán)節(jié)，我們只能提出相應(yīng)的處理建議以供探討。我們提出如下處理建議：
1、楊某的行為不構(gòu)成犯罪，建議對其作為直接責任人員進行行政處罰，追究其行政責任；
2、針對本案中，楊某違反的《北京市森林、林木生產(chǎn)性采伐（移植）管理程序》不具備刑事違法性的判斷標準，從而導致其缺乏犯罪特征要素，建議出臺相關(guān)的司法解釋對發(fā)放林木采伐證的行為的違法性作進一步明確的界定；
3、建議最高檢、最高法對《刑法》第397條玩忽職守罪的一般條款與第398條至第419條所規(guī)定的特殊條款如何進行具體適用作出相應(yīng)的司法解釋，以解決因法條競合而導致不符特殊條款但符一般條款的犯罪構(gòu)成要件如何適用法律的問題。
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注釋：
[1] 該規(guī)定為：違法發(fā)放林木采伐許可證，情節(jié)嚴重，致使森林遭受嚴重破壞的情形，就是指發(fā)放林木采伐許可證允許采伐數(shù)量累計超過批準的年采伐限額，導致林木被伐數(shù)量超過10立方米；濫發(fā)林木采伐證，導致林木被濫伐20立方米以上。
[2] 見《森林法》第41條，違反本法規(guī)定，超過批準的年采伐限額發(fā)放林木采伐許可證或者超越職權(quán)發(fā)放林木采伐許可證，由上一級人民政府林業(yè)主管部門責令糾正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分；有關(guān)人民政府林業(yè)主管部門未予糾正的，國務(wù)院主管部門可以直接處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
[3] 張明楷：《刑法》2001年版，全國司法考試指定用書，法律出版社出版，第8頁。
[4] 張穹、敬大力、趙秉志主編：《瀆職罪》，中國人民公安大學出版社出版，第347頁。
[5] 張明楷等主編《國家司法考試輔導用書第二卷》，法律出版社出版，第100頁。
[6] 陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社出版，第794頁。
