[ 肖佑良 ]——(2020-5-5) / 已閱5484次
論刑法教義學兩大支柱論的崩塌
內(nèi)容提要：“違法是客觀的，責任是主觀的”兩大支柱，實際是相同的、重復的。刑法教義學是虛擬的理論體系。由于將不同性質(zhì)的客觀事物混為一談，使得犯罪概念及構(gòu)成要件論不能與客觀事物相對應而虛擬化。虛擬的理論容易產(chǎn)生學派之爭，自己與自己的影子無休止的戰(zhàn)斗，具有自娛自樂的屬性，讓人沉靦其中，越學越傻。法條是行為實體，具有五大統(tǒng)一的屬性。五大統(tǒng)一可以任意蹂躪刑法教義學。
關鍵詞：刑法教義學；兩大支柱；崩塌；五大統(tǒng)一
刑法教義學中，不管是犯罪的概念，還是階層犯罪論體系，都是構(gòu)建在“違法是客觀的，責任是主觀的”兩大支柱之上的。實際上，區(qū)分行為的客觀方面與主觀方面，不僅是德日階層體系的理論基石，而且還是中俄四要件、英美雙層次理論體系的理論基石。
問題是，行為區(qū)分為客觀方面與主觀方面，是不是符合客觀實際。對此，大家深信不疑，沒有人提出懷疑。然而，主觀方面，所謂的最主要的要素，即故意與過失，實際并不存在。這里的故意與過失，特指刑法理論中的，故意犯罪或者過失犯罪實行行為實施時的所謂心理狀態(tài)。行為人實施過失犯罪行為時，大腦中不會產(chǎn)生出一個過失來；行為人實施故意犯罪行為時，大腦中也不會產(chǎn)生出一個故意來。原來，所謂的故意與過失，實際都是人們事后評價的產(chǎn)物。
故意犯罪的故意，是人們根據(jù)行為人的行為過程及其危害結(jié)果，評價行為人實施實行行為時對產(chǎn)生危害結(jié)果的主觀心理態(tài)度，也就是希望或者放任的心理�？梢源_定的是，積極主動的實行行為本身具有產(chǎn)生危害結(jié)果的高度概然性，也就是說實行行為具有產(chǎn)生危害結(jié)果高度危險。假如有兩個攝像機，一個是能夠全方位拍攝行為人實施的外在實行行為的，一個是能夠記錄行為人大腦內(nèi)部信息的，那么我們就會有兩個重大發(fā)現(xiàn)：一是根據(jù)行為人外在的實行行為的全方位與全過程，能夠直接準確判斷出行為人是希望還是放任危害結(jié)果的發(fā)生，也就是故意來。二是兩個攝像機拍攝的內(nèi)容是一致的。行為人實施故意犯罪的實行行為時，行為人內(nèi)心所想的與外在所做的是一致的。這是故意犯罪主客觀相統(tǒng)一的核心要義！由于故意犯罪要受懲罰的，行為人內(nèi)心多少有些緊張，通常全神貫注于實行行為，心理所想的，就是行為人所實施的實行行為，也就是所想即為所做。此時，行為人大腦中產(chǎn)生的內(nèi)部信息，絕大部分的是通過眼睛、耳朵等感覺器官獲取的，僅有少量的產(chǎn)生于行為人的大腦（也是圍繞實行行為的）。假如在行為人腦海中安裝一個攝像機能夠把行為人實施故意犯罪的實行行為時內(nèi)心全部信息拍攝下來，就會發(fā)現(xiàn)這個攝像機拍攝到的信息，與全方位拍攝行為人外在行為的攝像機記錄的內(nèi)容是一致的。對此，每個人都可以通過實施某種危害行為來親身體驗或者驗證一下。
過失犯罪的過失，也是根據(jù)行為人的行為過程及其危害結(jié)果，評價行為人實施實行行為時對產(chǎn)生危害結(jié)果的主觀心理態(tài)度，也就是排斥的心理，不希望發(fā)生危害結(jié)果。同樣，可以確定的是，行為人實施的實行行為本身，不是過失的，而是故意的。行為人實施的生產(chǎn)生活行為本身，具有一定的危險性，有可能產(chǎn)生危害結(jié)果，需要行為人盡到注意危險或者回避危險的義務。假如也有兩個攝像機，一個是能夠全方位拍攝行為人實施的外在實行行為的，一個是能夠記錄行為人大腦內(nèi)部全部信息的，那么我們也會有兩個重大發(fā)現(xiàn)：一是根據(jù)行為人外在的實行行為的全方位與全過程，能夠直接準確判斷出行為人是排斥危害危害結(jié)果的發(fā)生，也就是過失來。二是兩個攝像機拍攝的內(nèi)容也是一致的。行為人實施過失犯罪的實行行為時，行為人內(nèi)心所想的與外在所做的是一致的。這是過失犯罪主客觀相統(tǒng)一的核心要義！由于過失犯罪的實行行為，都是現(xiàn)實中生產(chǎn)生活行為，通常都是基于生產(chǎn)生活目的故意實施的，只是因為行為人沒有盡到應盡的危險注意或者回避危險的義務，此時，行為人大腦中產(chǎn)生的內(nèi)部信息，絕大部分的是通過眼睛、耳朵等感覺器官獲取的，僅有少量的產(chǎn)生于行為人的大腦（也是圍繞實行行為的）。假如也在行為人腦海中安裝一個攝像機能夠把行為人實施過失犯罪的實行行為時內(nèi)心全部信息拍攝下來，就會發(fā)現(xiàn)這個攝像機拍攝到信息，與全方位拍攝行為人外在行為的攝像機記錄的內(nèi)容也是一致的。對此，也是可以通過模擬實驗進行驗證的。
顯然，所謂的故意或者過失，都不是行為人大腦中實際產(chǎn)生的所謂的主觀要素，而是針對實行行為與危害結(jié)果而言進行評價的產(chǎn)物。希望或者放任實行行為產(chǎn)生危害結(jié)果的，就評價為故意；排斥實行行為產(chǎn)生的危害結(jié)果的，就評價為過失。不管是從行為人內(nèi)心的角度，還是從行為外在表現(xiàn)的角度（社會公眾的角度），評價都是一致的，也是主客觀統(tǒng)一的。因此，刑法教義學的“違法是客觀的，責任是主觀的”兩大支柱，其實是重復的。我們的刑法理論，僅需要外在行為這一個違法支柱就足夠了。因為違法支柱（外在行為）本身蘊含了行為人主觀上的故意或者過失。這意味著責任支柱純屬重復的，根本沒有必要。對此，現(xiàn)實中不時出現(xiàn)的零口供被定罪的案件能夠予以證明。還有，以刑法第三百零八條之一為例，法學家和立法者有誰進入到聶樹斌案代理律師陳光武、楊金柱等人的大腦中去考察過主觀方面嗎？沒有吧。草擬法條的法學家，表決通過刑法修正案的立法者，都是根據(jù)現(xiàn)實中外在的客觀行為作出判斷的。這個立法例同樣可以證明，犯罪行為僅需要外在的客觀行為，直接確定行為本身的性質(zhì)。
法條是行為實體。法條是怎么來的？法條都是根據(jù)現(xiàn)實中存在的客觀行為，例如上述刑法第三百零八條之一，使用語言文字精確描述客觀行為的結(jié)果。這就意味著，法條對應的是行為實體。如同山上的樹木，水中的魚兒一樣。既然是行為實體，是客觀事物，必然遵循客觀事物存在的普通規(guī)律，也就是形式與實質(zhì)相統(tǒng)一。客觀事物的普遍規(guī)律是，形式上多種多樣，實質(zhì)必定相同。舉個西瓜的例子，世界上西瓜有多種多樣的品種，代表形式上各不相同，實質(zhì)都是相同的，都是供人品嘗食用的水果。法條也是一樣的，受賄罪的表現(xiàn)形式有多種多樣，但是實質(zhì)都是相同的，都是權錢交易。由此可見，法律適用跟識別西瓜的原理一樣簡單，講究的是見多識廣，而不是解釋法律。原因就是，既然法條對應的是行為實體，是客觀事物，那么對法條中相應的字詞句，都不允許借解釋之名，使用其他的字詞句替代的。否則，就不再是法條描述的行為實體了。因此，刑法教義學中，所謂法律解釋是永恒的話題，從頭到尾就是個偽命題。所謂的擴大解釋，是符合罪刑法定原則的，是被允許的，只不過是法學家產(chǎn)生了幻覺，根本不可能實現(xiàn)。為什么法學家耗費了無數(shù)的時間精力，始終找不到擴大解釋與類推解釋之間界限在那里？答案其實很直接，很簡單，擴大解釋根本不存在！所謂的擴大解釋，就是類推解釋。假如不是這樣，那么類推解釋與擴大解釋必定存在明確的界限。因為一個違反罪刑法原則，一個符合罪刑法定原則，兩者的性質(zhì)迥然不同。
法條的明確性和法條適用。法條是通過形式或者實質(zhì)來表現(xiàn)明確性的。刑法教義學只承認法條的形式明確性，不承認法條的實質(zhì)明確性，這是明顯的缺陷。法條的形式明確性，就是借用行為實體現(xiàn)實存在的具體形式，例如故意殺人的，通過使用刀子把人殺死的具體形式表現(xiàn)法條的明確性。這種罪狀的法律適用，就是把案件事實與法條對應的具體事實進行比較，如果案件事實中的具體行為，與法條對應的具體行為，兩者具有等價性，就意味著該法條可以直接適用于該案件事實。所謂的等價性，對于結(jié)果犯而言，就是結(jié)果完全相同，行為具有相當性。例如，把人毒死，把人燒死，把人溺死，把人推下懸崖摔死，把人掐死等等，它們都與用刀把人殺死的具體行為（罪狀對應的）比較，兩種行為的結(jié)果完全相同，兩種行為都具有相當性，故都成立故意殺人罪。對于行為犯，直接比較行為具有等價性即可。法條的實質(zhì)明確性，就是不借用行為實體現(xiàn)實存在的具體形式，例如過失致人死亡，通過行為實體的內(nèi)在實質(zhì)表現(xiàn)法條的明確性。“過失致人死亡的”罪狀本身，是超越了行為實體的具體形式的。類似的罪名還有故意傷害罪，侮辱罪等等，都是以行為實體的內(nèi)在實質(zhì)表現(xiàn)罪狀的明確性。這種罪狀，不管行為實體的具體表現(xiàn)形式如何，只要行為實體的內(nèi)在實質(zhì)符合罪狀，就成立罪狀對應的犯罪。與前述結(jié)果犯的操作完全相同，只是需要自行尋找一個沒有爭議的相應罪名的參考案例作為標準與案件事實進行比較而己。因此，法律適用，其實是非常簡單的比較判斷，跟幼兒園的小朋友對著掛在墻上的圖片識別水果實物一樣。刑法教義學鼓吹的法律適用，必須通過解釋，純粹是忽悠大家的。我國刑法教義學學者被西方學者忽悠了，然后又在國內(nèi)忽悠大家，許多人被學者們忽悠瘸了，嚴重拖累了實務辦案水平的提升。
學派之爭的實質(zhì)。許多人對“百花齊放，百家爭鳴”有本能的好感。刑法教義學中的學派之爭，刑法教義學學者很癡迷，極力鼓吹，許多學生很是欣賞。殊不知，刑法教義學中的學派之爭，與盲人摸象一模一樣。例如，在犯罪論領域的行為刑法與行為人刑法之爭�；谇笆龅摹斑`法是客觀的，責任是主觀的”兩大支柱論的崩塌，行為刑法與行為人刑法之爭根本不可能存在了。行為刑法與行為人刑法之爭，前提是兩大支柱各自獨立，主客觀不統(tǒng)一。由于兩大支柱是相同的，主客觀是統(tǒng)一的。因此，行為刑法與行為人刑法實際是一回事，是自己與自己的影子產(chǎn)生爭議，也就是虛擬的爭議，純粹是瞎爭議。再例如，在不法論領域的行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭，鑒于法條是行為實體，是形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的，不法的形式是法條，不法的實質(zhì)也是法條。換言之，罪狀本身，正面是形式違法性，背面就是實質(zhì)違法性（也就是社會危害性，或者法益侵害性）。我國采用質(zhì)+量的立法模式，這就意味著，行為+結(jié)果，就是我國刑法分則罪狀的基本結(jié)構(gòu)。這充分證明行為無價值論+結(jié)果無價值論，才是我國罪狀的實質(zhì)違法性。因此，在我國刑法語境中，行為無價值論是片面的，結(jié)果無價值論也是片面的。它們之間的爭議，就是現(xiàn)代版的盲人摸象。再再例如，在刑法解釋學領域的形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭，鑒于法條是行為實體，根本不能，也不需要進行解釋的。且行為實體是形式與實質(zhì)統(tǒng)一的，也就是同時存在的。因此，強調(diào)形式的所謂形式解釋論，強調(diào)實質(zhì)的所謂實質(zhì)解釋論，都背離了法條是行為實體的實際，它們之間的爭議，完全是無謂的口水戰(zhàn)，沒有任何實際意義。所以，刑法教義學中的學派之爭，所有的學派、所有的爭議都是虛擬的或者以偏概全的，與“百花齊放，百家爭鳴”根本不是一回事。因為“百花齊放、百家爭鳴”中的“百花”與“百家”，都是與現(xiàn)實中的客觀事物相對應的。
法條的屬性。法條具有主客觀統(tǒng)一，形式與實質(zhì)統(tǒng)一，事實與價值統(tǒng)一，原則與例外統(tǒng)一，行為規(guī)范與裁判規(guī)范統(tǒng)一，也就是五大統(tǒng)一的屬性。其中，除原則與例外統(tǒng)一外，其他的四大統(tǒng)一，都是指行為實體的一體兩面，都是同時存在。原則與例外統(tǒng)一，特指有原則，必有例外。但是，原則是原則，例外是例外，原則與例外屬于性質(zhì)完全不同的客觀事物，都是行為實體�，F(xiàn)代刑法教義學尚未把原則與例外相統(tǒng)一的屬性納入刑法理論中，是刑法教義學重大的理論缺陷，也是英美及中俄法系重大的理論缺陷。例外是相對原則而言的，例外情形具有鮮明的特征，那就是行為人實施了例外情形的實行行為，其可罰性或者說社會危害性明顯達不到應受懲罰程度，例如洞穴奇案，安樂死案，趙春華非法持有槍支案，玩具槍案等等，都可以直接認定為與法條原則相對應的例外情形，不認為是犯罪。也就是說，利用我國刑法總則第十三條但書，直接不認為是犯罪而出罪，簡單明了。例外情形出罪，意味著原則的適用存在禁區(qū)，也就是說，法律適用是有邊界的，并不是放之四海而皆準的。誠如前述，法條是行為實體。法條具有主客觀統(tǒng)一，形式與實質(zhì)統(tǒng)一，行為規(guī)范與裁判規(guī)范統(tǒng)一，理解起來就易如反掌。值得一提的是，法條具有事實與價值相統(tǒng)一的屬性。因為法條是對現(xiàn)實中的危害行為進行描述得來的，本身描述的是行為實體，是客觀事物，當法條被法學家草擬出來后，交由立法者表決通過成為法律，使得純粹描述行為實體的條文成為了法律，增加了針對不同的行為主體反復適用的屬性，也就是價值屬性，從而使得法條本身既是事實，又是價值，實現(xiàn)了事實與價值相統(tǒng)一。
例外情形的處理。相對于法條（原則）成立犯罪而言，例外情形就是不成立犯罪的情形。例如，故意殺人，正當防衛(wèi)殺人，原則故意殺人的形式與實質(zhì)，與正當防衛(wèi)殺人這種例外情形的形式與實質(zhì)，兩者完全不能相提并論。因此，原則是原則，例外是例外，兩者性質(zhì)完全不同，原則與例外分開處理符合客觀實際，是妥當?shù)�。然而，刑法教義學認為，原則的形式，與例外的形式，兩者是相同的，而且還是階層體系成立的最重要的邏輯前提。事實上，這個邏輯前提實際是學者們虛擬的，根本不可能成立。然而，我國有一批跪舔德日刑法理論的學者，盲目信奉三階層或者二階層，對階層體系將違法阻卻事由與責任阻卻事由，也就是例外情形，納入體系內(nèi)處理極為欣賞，并借此批判傳統(tǒng)的四要件體系。這些學者自己糊涂也就算了，還害得國內(nèi)許多人跟著他們糊涂，誤入歧途。
刑法教義學讓人越學越傻。刑法教義學理論大廈的基礎是“違法是客觀的，責任是主觀的”兩大支柱，兩大支柱的獨立性是理論大廈的基石。誠如前述，兩大支柱實際上是相同的。這就意味著，兩大支柱的獨立性或者差別，是人為虛擬的，從而決定了刑法教義學建立虛擬的基石上。還有犯罪概念，犯罪是符合構(gòu)成要件、違法且有責的行為。此處的構(gòu)成要件，只是犯罪成立條件之一，其中包含了例外，不是犯罪構(gòu)成。顯然，犯罪概念及構(gòu)成要件論，都把原則與例外兩種不同性質(zhì)的行為混為一談。因此，刑法教義學的犯罪概念及構(gòu)成要件論，就與現(xiàn)實中客觀事物不能一一對應，淪為虛擬的犯罪概念和虛擬的構(gòu)成要件，無法通過實踐進行檢驗。
兩大支柱論是虛擬的，犯罪概念和構(gòu)成要件論也是虛擬的，刑法教義學的各種學派和學說，一發(fā)不可收拾，形成一個仍然還在迅速膨脹的龐大的虛擬理論體系。虛擬理論容易產(chǎn)生學派之爭，自己與自己的影子無休止的戰(zhàn)斗，具有自娛自樂的屬性，刑法教義學學者沉湎其中，無法自拔。虛擬理論不能通過實踐檢驗，沒有淘汰機制，多種理論學說共存，是必然的結(jié)果。因此，刑法教義學淪落為，沒有正確與錯誤之分，只有所謂的合理不合理、適當與不適當之分。法律是實踐科學，關系到生命與自由，竟然沒有正確與錯誤，荒謬至極。這充分說明我國德日派刑法學者嚴重脫離了實際，對司法實務喪失了基本的敏感性。更糟糕的是，在我國德日派刑法學者極力鼓吹之下，刑法教義學這個偽科學的影響越來越大，已經(jīng)成為我國法律職業(yè)資格考試的內(nèi)容，需要檢討和反省。刑法教義學的論文和書籍多如牛毛，張明楷教授的“皇太后”，陳興良教授的“降龍十八掌”等書籍，都是毫無實務參考價值的，許多人花了大量時間和精力，越學越迷湖，越學越傻。學傻了之后，想從虛擬理論的迷宮中走出來，就會變得十分困難。刑法教義學，重心放在理論與說理上，而不是放在案件事實上，已經(jīng)成為研習者提升實務水平的巨大障礙。筆者告誡刑法教義學的研習者，只要誤入刑法教義學的歧途，就會受到一系列虛擬理論嚴重拖累，不可能達到實務辦案現(xiàn)實需要的高水平，經(jīng)常出現(xiàn)定性錯誤，是無法避免的。無論進入實務界時間多長，刑法教義學刑習者都無法突破實務辦案二流水平的天花板。在五大統(tǒng)一面前，刑法教義學就是個書呆子氣十足的蠢貨。刑法教義學培養(yǎng)出來的，無論人數(shù)多少，都是沒有戰(zhàn)斗力的蝦兵蟹將，五大統(tǒng)一可以任意蹂躪他們。五大統(tǒng)一，解決刑法疑難問題，關注事實不談理論，直接從事實到法條，定罪量刑問題直接在事實與證據(jù)層面解決，直截了當，等同于走了直達的高速公路；而刑法教義學則不同，解決刑法疑難問題，中間必談理論，從事實到理論，再從理論到法條，相當于不走直線（高速公路）走曲線（國道），繞了個大彎，而且在繞大彎過程中，還有許多理論學說的岔路極易讓人誤入歧途，想不犯錯誤很難的。這就決定了刑法教義學研習者只能達到二流水平，永遠不可能成為實務辦案的一流高手。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
