[ 劉志強(qiáng)盈科合伙人律師 ]——(2020-3-17) / 已閱4654次
如何設(shè)立外國企業(yè)駐華常設(shè)代表機(jī)構(gòu)
本文作者劉志強(qiáng)，為北京市盈科律師事務(wù)所合伙人律師，美國天普大學(xué)法律碩士。liuzhiqiang@yingkelawyer.com
近年來，隨著中國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)高速增長，越來越多的外國企業(yè)看好中國經(jīng)濟(jì)的未來發(fā)展，來中國做生意。外國企業(yè)常設(shè)代表機(jī)構(gòu)（以下簡稱“代表機(jī)構(gòu)”）是外國企業(yè)在中國存在的一種重要形式，很多外國企業(yè)出于穩(wěn)妥推進(jìn)投資項(xiàng)目的考慮，先設(shè)立駐華代表機(jī)構(gòu)，待熟悉市場和營商環(huán)境后再加大投資，申請(qǐng)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或設(shè)立外商投資企業(yè)。本文就旨在簡要介紹外國企業(yè)如何設(shè)立駐華常設(shè)代表機(jī)構(gòu)（以下簡稱“代表機(jī)構(gòu)”）。
一、 代表機(jī)構(gòu)不具有法人資格
《外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例（2018修正）》（以下簡稱“登記管理?xiàng)l例”）第二條規(guī)定，本條例所稱外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)（以下簡稱代表機(jī)構(gòu)），是指外國企業(yè)依照本條例規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立的從事與該外國企業(yè)業(yè)務(wù)有關(guān)的非營利性活動(dòng)的辦事機(jī)構(gòu)。代表機(jī)構(gòu)不具有法人資格。
因此，代表機(jī)構(gòu)不具有法人資格，其民事責(zé)任由設(shè)立該代表機(jī)構(gòu)的外國企業(yè)承擔(dān)。
二、 代表機(jī)構(gòu)可以從事相關(guān)的非營利性活動(dòng)
登記管理?xiàng)l例第十三條規(guī)定，代表機(jī)構(gòu)不得從事營利性活動(dòng)。中國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定另有規(guī)定的，從其規(guī)定，但是中國聲明保留的條款除外。第十四條規(guī)定代表機(jī)構(gòu)可以從事與外國企業(yè)業(yè)務(wù)有關(guān)的下列活動(dòng)：（一）與外國企業(yè)產(chǎn)品或者服務(wù)有關(guān)的市場調(diào)查、展示、宣傳活動(dòng)；（二）與外國企業(yè)產(chǎn)品銷售、服務(wù)提供、境內(nèi)采購、境內(nèi)投資有關(guān)的聯(lián)絡(luò)活動(dòng)。法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定代表機(jī)構(gòu)從事前款規(guī)定的業(yè)務(wù)活動(dòng)須經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)取得批準(zhǔn)。
因此，代表機(jī)構(gòu)不得從事營利性活動(dòng)，只可以從事與外國企業(yè)產(chǎn)品或者服務(wù)有關(guān)的市場調(diào)查、展示、宣傳活動(dòng)；與外國企業(yè)產(chǎn)品銷售、服務(wù)提供、境內(nèi)采購、境內(nèi)投資有關(guān)的聯(lián)絡(luò)活動(dòng)。中國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定另有規(guī)定代表機(jī)構(gòu)可以從事營利性活動(dòng)的除外。
三、 代表機(jī)構(gòu)的設(shè)立是否需要行政審批
《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》（以下簡稱“暫行規(guī)定”）第二條規(guī)定，外國企業(yè)確有需要在中國設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)的，必須提出申請(qǐng)，經(jīng)過批準(zhǔn)，辦理登記手續(xù)。未經(jīng)批準(zhǔn)、登記的，不得開展常駐業(yè)務(wù)活動(dòng)。第四條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)按照業(yè)務(wù)性質(zhì)，報(bào)請(qǐng)相關(guān)的主管委、部、局批準(zhǔn)。
登記管理?xiàng)l例第二十三條規(guī)定，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定設(shè)立代表機(jī)構(gòu)須經(jīng)批準(zhǔn)的，外國企業(yè)應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)之日起90日內(nèi)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，并提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。
結(jié)論是，一般行業(yè)無需審批，實(shí)行直接登記，特殊行業(yè)須經(jīng)審批。（注：詳見我的另一篇文章《外國企業(yè)設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)是否需要行政審批》）特殊行業(yè)是指，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定設(shè)立代表機(jī)構(gòu)須經(jīng)批準(zhǔn)的行業(yè)，具體有出版、廣播電影電視、銀行、證券、保險(xiǎn)、航空運(yùn)輸、律師法律服務(wù)等。
四、 代表機(jī)構(gòu)的登記手續(xù)是否需要委托代理機(jī)構(gòu)代辦
《上海市工商局關(guān)于部分外國（地區(qū)）企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)實(shí)行直接登記的通知》規(guī)定，一、 2004年7月1日起，外國（地區(qū)）企業(yè)設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)委托具有登記代理資格的公司代為辦理有關(guān)登記手續(xù)。目前此文件狀態(tài)仍然為現(xiàn)行有效。
北京市市場監(jiān)督管理局發(fā)布的外國（地區(qū)）企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)設(shè)立登記申請(qǐng)書2019年版明確，辦理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記注冊(cè)手續(xù)的代表或代理人應(yīng)當(dāng)是機(jī)構(gòu)代表或雇員。
綜上，上海市仍然需要委托具有代理資格的公司代為辦理有關(guān)登記手續(xù)。北京市需由代表機(jī)構(gòu)的代表或者雇員辦理登記手續(xù)。
五、 代表機(jī)構(gòu)設(shè)立所需的文件
暫行規(guī)定第三條規(guī)定，外國企業(yè)申請(qǐng)?jiān)谥袊O(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交以下證件和材料：一、由該企業(yè)董事長或者總經(jīng)理簽署的申請(qǐng)書，內(nèi)容包括常駐代表機(jī)構(gòu)名稱、負(fù)責(zé)人員、業(yè)務(wù)范圍、駐在期限、駐在地點(diǎn)等；二、由該企業(yè)所在國或者所在地區(qū)的有關(guān)當(dāng)局出具的開業(yè)合法證書；三、由同該企業(yè)有業(yè)務(wù)往來的金融機(jī)構(gòu)出具的資本信用證明書；四、該企業(yè)委任常駐代表機(jī)構(gòu)人員的授權(quán)書和各該人員的簡歷。金融業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)，除應(yīng)當(dāng)按照前款第一、二、四項(xiàng)規(guī)定提交證件和材料外，還應(yīng)當(dāng)同時(shí)提交該總公司的資負(fù)和損益年報(bào)、組織章程、董事會(huì)董事名單。
登記管理?xiàng)l例第二十三條規(guī)定，外國企業(yè)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立代表機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)提交下列文件、材料：（一）代表機(jī)構(gòu)設(shè)立登記申請(qǐng)書；（二）外國企業(yè)住所證明和存續(xù)2年以上的合法營業(yè)證明；（三）外國企業(yè)章程或者組織協(xié)議；（四）外國企業(yè)對(duì)首席代表、代表的任命文件；（五）首席代表、代表的身份證明和簡歷；（六）同外國企業(yè)有業(yè)務(wù)往來的金融機(jī)構(gòu)出具的資金信用證明；（七）代表機(jī)構(gòu)駐在場所的合法使用證明。
暫行規(guī)定和登記管理?xiàng)l例均由國務(wù)院發(fā)布，屬于行政法規(guī)，效力層級(jí)相同，效力狀態(tài)均為現(xiàn)行有效。前者是對(duì)代表機(jī)構(gòu)一般性的管理規(guī)定，后者是對(duì)登記管理事項(xiàng)作出的規(guī)定。前者發(fā)布施行于1980年，后者則是2018年，且登記管理?xiàng)l例對(duì)暫行規(guī)定有所更新、細(xì)化和補(bǔ)充。
按照新法優(yōu)于舊法的原則，應(yīng)當(dāng)以登記管理?xiàng)l例的規(guī)定為準(zhǔn)。
六、 代表機(jī)構(gòu)設(shè)立的流程和成果文件
登記管理?xiàng)l例第二十三條規(guī)定，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定設(shè)立代表機(jī)構(gòu)須經(jīng)批準(zhǔn)的，外國企業(yè)應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)之日起90日內(nèi)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，并提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。第二十四條規(guī)定，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起15日內(nèi)作出是否準(zhǔn)予登記的決定，作出決定前可以根據(jù)需要征求有關(guān)部門的意見。作出準(zhǔn)予登記決定的，應(yīng)當(dāng)自作出決定之日起5日內(nèi)向申請(qǐng)人頒發(fā)登記證和代表證；作出不予登記決定的，應(yīng)當(dāng)自作出決定之日起5日內(nèi)向申請(qǐng)人出具登記駁回通知書，說明不予登記的理由。登記證簽發(fā)日期為代表機(jī)構(gòu)成立日期。
行政審批事項(xiàng)可以分為工商登記前置審批事項(xiàng)，和非工商登記前置審批事項(xiàng)。如外國企業(yè)的經(jīng)營范圍屬于前者，則先申請(qǐng)審批，批準(zhǔn)后90日內(nèi)申請(qǐng)登記；如屬于后者，則可以先登記，然后申請(qǐng)辦理行政審批。
綜上，代表機(jī)構(gòu)設(shè)立的流程為：1.向相關(guān)主管部門申請(qǐng)審批（如需）；2.批準(zhǔn)（如有）后，90日內(nèi)申請(qǐng)登記；3. 15日內(nèi)作出是否準(zhǔn)予登記的決定；4.準(zhǔn)予登記，5日內(nèi)發(fā)出登記證和代表證；或出具駁回通知書，說明理由。
與設(shè)立登記有關(guān)的其他具體流程還包括，刻制公章、外匯許可證、稅務(wù)登記、海關(guān)備案登記、外籍代表就業(yè)證、外籍代表居留證、外籍代表工作簽證等。代表機(jī)構(gòu)登記完成的成果文件為，外國（地區(qū)）企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記證（簡稱登記證）和外國（地區(qū)）企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)代表證（簡稱代表證）。
七、 代表機(jī)構(gòu)租用房屋或聘請(qǐng)工作人員應(yīng)當(dāng)委托代理機(jī)構(gòu)代為辦理
暫行規(guī)定第十一條規(guī)定，常駐代表機(jī)構(gòu)租用房屋、聘請(qǐng)工作人員，應(yīng)當(dāng)委托當(dāng)?shù)赝馐路⻊?wù)單位或者中國政府指定的其它單位辦理。
如果違反此項(xiàng)規(guī)定，將會(huì)導(dǎo)致租用合同和聘用合同因違反我國法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。司法實(shí)踐中已有大量判例依據(jù)此項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定代表機(jī)構(gòu)未經(jīng)過相關(guān)外事服務(wù)單位直接與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同無效。例如2019年9月3日江蘇省南京市中級(jí)人民法院作出的（2019）蘇01民終6723號(hào)判決。
法律法規(guī)依據(jù)
1. 中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定，國發(fā)[1980]272號(hào)，1980年10月30日
2. 外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例（2018修正），國務(wù)院令第703號(hào)，2018年9月18日
3. 國務(wù)院關(guān)于第三批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定，國發(fā)〔2004〕16號(hào)，2004年5月19日
4. 國務(wù)院關(guān)于第四批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定，國發(fā)〔2007〕33號(hào)，2007年10月9日
5. 國務(wù)院關(guān)于第六批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定，國發(fā)〔2012〕52號(hào)，2012年9月23日
6. 國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項(xiàng)目等事項(xiàng)的決定，國發(fā)〔2015〕11號(hào)，2015年2月24日
7. 國務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定（2016修正），國務(wù)院令第671號(hào)，2016年8月25日
8. 中華人民共和國行政許可法，主席令〔2003〕第7號(hào)，2003年8月27日
9. 工商總局關(guān)于調(diào)整工商登記前置審批事項(xiàng)目錄的通知，工商企注字〔2018〕24號(hào)，2018年2月11日
10. 外國航空運(yùn)輸企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)審批管理辦法，交通運(yùn)輸部2018年第9號(hào)，2018年5月22日
11. 中華人民共和國外資銀行管理?xiàng)l例，國務(wù)院令第657號(hào)，2015年1月1日
