[ 葉利華 ]——(2004-6-14) / 已閱26268次
“誘惑偵查”是偵查機(jī)關(guān)在在刑事訴訟中采用的策略和措施，如果設(shè)計(jì)合理，運(yùn)用得當(dāng)，這種“引蛇出洞——誘以利益——后發(fā)制人”的偵查行為是一種成功的偵查謀略；但如果被誘惑對(duì)象僅僅是在偵查機(jī)關(guān)的“誘惑偵查”行為的誘導(dǎo)下實(shí)施犯罪行為，那么，這是對(duì)意志薄弱者的致命“陷阱”，其微妙之處在于它可能是使罪犯自投羅網(wǎng)的神奇道具，也可能是誘人犯罪的陰謀陷阱。在社會(huì)治安形勢(shì)及刑事犯罪活動(dòng)的日趨隱蔽化、智能化、復(fù)雜化和有組織化的社會(huì)環(huán)境下，“誘惑偵查”也正在逐步應(yīng)用于我國(guó)刑事訴訟中的一些特定案件。但是在司法實(shí)踐中，仍然存在著對(duì)“誘惑偵查”的法律屬性的不同認(rèn)識(shí)和爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為，不論是直接故意犯罪中誘發(fā)犯意型的“誘惑偵查”和提供機(jī)會(huì)型的“誘惑偵查”，還是在間接故意犯罪中提供機(jī)會(huì)型的“誘惑偵查”，都應(yīng)在具體案件中具體分析“誘惑偵查”的行為性質(zhì)，才能既保證刑法的正確實(shí)施，又能順利實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的任務(wù)。
第一、確定“誘惑偵查”是否是偵查機(jī)關(guān)實(shí)施的偵查行為。偵查機(jī)關(guān)實(shí)施的行為包括偵查人員實(shí)施的行為及其輔助人員實(shí)施的行為，根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，享有刑事偵查權(quán)的機(jī)關(guān)僅只是公安機(jī)關(guān)和國(guó)家安全機(jī)關(guān)的刑事偵查部門、海關(guān)的走私犯罪偵查部門、軍隊(duì)保衛(wèi)部門、監(jiān)獄的偵查部門和檢察機(jī)關(guān)的偵查部門。非偵查機(jī)關(guān)實(shí)施的行為“誘惑”如果違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，并符合犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。
第二，確定犯罪嫌疑人在偵查機(jī)關(guān)實(shí)施“誘惑偵查”之前是否存在犯意和犯罪的主觀傾向。如果犯罪嫌疑人的犯意和犯罪的主觀傾向是由于偵查機(jī)關(guān)的“誘惑偵查”行為引起并產(chǎn)生的，則實(shí)體上對(duì)犯罪嫌疑人定罪的主觀要件就存在重大瑕疵，并具有“客觀歸罪”之嫌。因而，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)實(shí)施的“誘惑偵查”行為是“陷阱”，是非法的。同時(shí)，也是區(qū)分誘發(fā)犯意型“誘惑偵查”和提供機(jī)會(huì)型“誘惑偵查”的關(guān)鍵所在。
第三，確定犯罪嫌疑人的犯罪行為與偵查機(jī)關(guān)“誘惑偵查”行為之間是否存在必然的因果關(guān)系[5]。一方面，如果犯罪嫌疑人是由于偵查機(jī)關(guān)的“誘惑偵查”行為而產(chǎn)生犯意和犯罪的主觀傾向并實(shí)施犯罪，偵查機(jī)關(guān)的“誘惑偵查”客觀上就是引誘、促使犯罪行為的發(fā)生，其后果與前述的情況是相同的。另一方面，如果犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)的“誘惑偵查”之前就存在犯意和犯罪的主觀傾向，并且已經(jīng)具有了具體、明確的犯罪意圖，或者正在進(jìn)行犯罪準(zhǔn)備活動(dòng)或正準(zhǔn)備繼續(xù)實(shí)施連續(xù)性的犯罪行為時(shí)，二者之間因果關(guān)系又要區(qū)分不同的情況進(jìn)行具體的分析。首先，假設(shè)沒有偵查機(jī)關(guān)提供機(jī)會(huì)型的“誘惑偵查”，犯罪嫌疑人也不會(huì)或不可能實(shí)施犯罪的前提下，即偵查機(jī)關(guān)的“誘惑偵查”行為與犯罪嫌疑人的犯罪行為之間因果關(guān)系就會(huì)存在重大瑕疵，而此時(shí)的“誘惑偵查”行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“偵查陷阱”而確定為是非法的。其次，在偵查機(jī)關(guān)實(shí)施“誘惑偵查”之前，犯罪嫌疑人已經(jīng)具有了明確、具體的犯意時(shí)，即犯罪嫌疑人不被偵查機(jī)關(guān)的“誘惑偵查”的引誘，其犯罪行為的發(fā)生也是必然的情況下，偵查機(jī)關(guān)提供機(jī)會(huì)型的“誘惑偵查”行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是正當(dāng)、合法的。
第四，確定偵查機(jī)關(guān)的“誘惑偵查”行為是否遵循了正當(dāng)程序的基本要求。而目前的“誘惑偵查” 仍是一種處于任意性的偵查手段或者措施。由于誘發(fā)犯意型“誘惑偵查”極易侵犯公民的人格自律和人身自由權(quán)，又容易導(dǎo)致無辜和并無犯罪傾向的公民實(shí)施犯罪。在確定“誘惑偵查”的設(shè)置是否合法時(shí)還必須考慮偵查機(jī)關(guān)的偵查行為是否符合刑事訴訟正當(dāng)程度的基本要求及程序正義的最終目的。如果偵查機(jī)關(guān)“誘惑偵查”行為在程序上存在重大違法行為，即使被告人在被引誘之前已存在犯意，或者使沒有偵查機(jī)關(guān)的“誘惑偵查”行為，犯罪行為也必然會(huì)發(fā)生，也應(yīng)當(dāng)充分注意到“誘惑偵查”行為的程序正義性及社會(huì)公眾的容忍程度。
“誘惑偵查”制度在我國(guó)刑事訴訟中的立法構(gòu)想
誘惑偵查是一柄雙刃劍，既有其實(shí)施的合理性、必要性，同時(shí)也存在一些弊端，如何使誘惑偵查在一定限度內(nèi)依法進(jìn)行，關(guān)鍵在于對(duì)這種手段進(jìn)行必要的限制，以阻卻其實(shí)施中的違法性，消除其弊端。然而，法律對(duì)此尚沒有明確、具體的規(guī)定，迫切需要在立法上進(jìn)一步健全和完善。司法實(shí)踐中，“誘惑偵查”制度主要是針對(duì)走私、販毒、假幣等刑事案件的一種特殊偵查制度，它在打擊刑事犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序中頗具效果，隨著社會(huì)治安形勢(shì)的嚴(yán)峻和刑事犯罪活動(dòng)的日趨隱蔽化、智能化、復(fù)雜化和有組織化，誘惑偵查制度正在成為一項(xiàng)特殊的偵查制度或者措施逐漸成為偵查機(jī)關(guān)辦理行賄、組織賣淫、生產(chǎn)銷售偽劣商品等案件的又一偵查利器。我國(guó)刑事訴訟法雖對(duì)誘惑偵查尚無具體的規(guī)定，但從《刑事訴訟法》第108條對(duì)“偵查實(shí)驗(yàn)”的限制性的規(guī)定而言需“經(jīng)公安局長(zhǎng)批準(zhǔn)”和《人民警察法》第16條規(guī)定要“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”來看，其立法的意圖是嚴(yán)格限制“偵查實(shí)驗(yàn)”和“技術(shù)偵察措施”的適用。與此相比，誘惑偵查的負(fù)面作用和危險(xiǎn)程度遠(yuǎn)比“偵查實(shí)驗(yàn)”和“技術(shù)偵察措施”更大，所以對(duì)于“誘惑偵查”的適用程序也應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格控制和限制的立場(chǎng)。但是，在現(xiàn)實(shí)的具體案件中，有的偵查人員僅只是將“誘惑偵查”作為偵查過程中的一種偵查策略，而不認(rèn)為是一項(xiàng)法律制度，通常不履行必要的呈請(qǐng)審批的工作程序，一方面，檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查機(jī)關(guān)（含公安機(jī)關(guān)和國(guó)家安全機(jī)關(guān)的刑事偵查部門、海關(guān)的走私犯罪偵查部門、軍隊(duì)保衛(wèi)部門、監(jiān)獄的偵查部門和檢察機(jī)關(guān)的偵查部門）在偵查過程中適用“誘惑偵查”的監(jiān)督也沒有具體的法律依據(jù)，特別是在這一制度應(yīng)用于打擊刑事犯罪的同時(shí)，又與我國(guó)《刑事訴訟法》第43條“審判、檢察、偵查人員必須依照法定程序，收集……證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其它非法的方法收集證據(jù)�！钡囊�(guī)定產(chǎn)生沖突與差異；另一方面，偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)在同一案件中或者不同案件中對(duì)于“誘惑偵查”與“引誘取證”等方面也存在法律適用上、證據(jù)認(rèn)定上的差異�！罢T惑偵查”與“引誘取證”都有相同之處，在某種程度上都是為了獲取刑事犯罪證據(jù)，但二者在性質(zhì)和適用上仍有較大的差別。誘惑偵查是針對(duì)刑事訴訟中的一個(gè)范圍或者階段而言的；引誘取證只是針對(duì)獲取證據(jù)而言的。誘惑偵查是在犯罪嫌疑人對(duì)偵查機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)前提下進(jìn)行的犯罪行為；而引誘取證是偵查機(jī)關(guān)的行為違反證據(jù)規(guī)則，采取引誘的方式，在犯罪嫌疑人、證人或者被害人相對(duì)明知的情況下進(jìn)行的。另外，二者，針對(duì)的對(duì)象也不盡相同，誘惑偵查的對(duì)象主要是針對(duì)犯罪嫌疑人；而引誘取證主要是針對(duì)犯罪嫌疑人、證人或者被害人的。
借鑒國(guó)外有關(guān)誘惑偵查制芳的有關(guān)立法情況，結(jié)合我國(guó)刑事司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)“誘惑偵查”制度的建立和完善應(yīng)在包括誘惑偵查的適用范圍、程序和證據(jù)屬性等方面進(jìn)行規(guī)范。
（一）、“誘惑偵查”的適用范圍
誘惑偵查是偵緝狡詐犯罪而不得不予使用的權(quán)宜之計(jì)，不能泛化、濫用，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制其適用對(duì)象和范圍。在我國(guó)，應(yīng)限制在已被偵查機(jī)關(guān)掌握了一定的犯罪線索但難以收集證據(jù)，難以抓獲罪犯的一些特殊的刑事案件，如偵查危害國(guó)家安全犯罪；生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪；破壞金融管理秩序犯罪；走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪；組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫犯罪和制作、販賣、傳播淫穢物品犯罪等案件等嚴(yán)重刑事犯罪案件。換言之，不能對(duì)那些本無犯罪意圖、無犯罪傾向的人使用“誘惑偵查”，同時(shí)，對(duì)于完全可以通過合法正當(dāng)途徑偵破的案件也應(yīng)當(dāng)禁止進(jìn)行“誘惑偵查”。
首先，偵查機(jī)關(guān)“誘惑偵查”行為只能對(duì)公訴案件。對(duì)告訴才處理的案件，法律已經(jīng)直接賦予了當(dāng)事人提起訴訟的權(quán)利和獲取證據(jù)的途徑，因而偵查機(jī)關(guān)不能對(duì)這類案件實(shí)施“誘惑偵查”。
其次，偵查機(jī)關(guān)只能對(duì)“無直接被害人的公訴案件”設(shè)置“誘惑偵查”。不應(yīng)當(dāng)對(duì)有直接被害人的案件進(jìn)行“誘惑偵查”，因?yàn)椤罢T惑偵查”可能會(huì)產(chǎn)生使犯罪嫌疑人又實(shí)施新的不法行為，或者說被誘惑對(duì)象的行為可能會(huì)超出偵查機(jī)關(guān)的控制的范圍和局面而難以預(yù)見。偵查機(jī)關(guān)只能在不傷及、損害任何公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的前提下實(shí)施“誘惑偵查”。
（二）、“誘惑偵查”的程序
“誘惑偵查”的程序應(yīng)包括提請(qǐng)（呈請(qǐng)）使用誘惑偵查、批準(zhǔn)誘惑偵查、執(zhí)行和監(jiān)督三部份的動(dòng)態(tài)組合。提請(qǐng)（呈請(qǐng)）使用誘惑偵查的機(jī)關(guān)是具有刑事偵查權(quán)的機(jī)關(guān)，包括公安機(jī)關(guān)和國(guó)家安全機(jī)關(guān)的刑事偵查部門、海關(guān)的走私犯罪偵查部門、軍隊(duì)保衛(wèi)部門、監(jiān)獄的偵查部門和檢察機(jī)關(guān)的偵查部門。在偵破刑事案件的需要或者有必要使用誘惑偵查這一特殊制度時(shí)提請(qǐng)（呈請(qǐng)）有權(quán)審批的機(jī)關(guān)進(jìn)行審查和批準(zhǔn)。結(jié)合我刑事訴訟的原則和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)將人民檢察院偵查監(jiān)督部門作為有權(quán)審批偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)（呈請(qǐng)）誘惑偵查和對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督的機(jī)關(guān)，以保證這一制度實(shí)施和執(zhí)行的有效性。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)充分注意偵查中的實(shí)際情況，如果情況緊急，偵查人員可以先進(jìn)行誘惑偵查，并應(yīng)在一定期限內(nèi)補(bǔ)辦相關(guān)的審批手續(xù)。偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)（呈請(qǐng)）使用誘惑偵查的申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)提出具體的誘惑偵查方案，審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)同時(shí)核發(fā)批準(zhǔn)文件，并對(duì)偵查機(jī)關(guān)執(zhí)行誘惑偵查方案進(jìn)行監(jiān)督，以利于這一制度的運(yùn)用及合法性的監(jiān)督。
（三）、偵查誘惑中獲取的“證據(jù)”屬性
對(duì)于偵查機(jī)關(guān)以誘惑偵查的方獲取的證據(jù)，應(yīng)進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。如果偵查機(jī)關(guān)在誘惑偵查過程中嚴(yán)格遵守《刑事訴訟法》獲取的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該證據(jù)的合法性。但是，對(duì)于偵查機(jī)關(guān)或者偵查人員在誘惑偵查過程中違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而獲取的證據(jù)，不能作為合法證據(jù)予以適用。同時(shí)，對(duì)于以誘惑偵查的方式獲取的而沒有相關(guān)證據(jù)進(jìn)行佐證的孤立“證據(jù)”也不能單獨(dú)作為定案的依據(jù)，才能既保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，也有利于保護(hù)公民、法人和其它組織的合法權(quán)益。
對(duì)誘惑偵查的限制，除了對(duì)誘惑偵查的適用條件、程序等方面進(jìn)行限制外，還可以通過制裁實(shí)施違法誘惑偵查的有關(guān)人員，對(duì)違法誘惑偵查所獲取的證據(jù)加以排除適用，才能有效地促進(jìn)這一制度的自我完善和規(guī)范發(fā)展。
[1] 參閱吳丹紅著《論誘惑偵查》，載http://m.cehavas.com/lw。
[2] 參閱褚宸舸著《對(duì)社會(huì)弱者以販養(yǎng)吸問題的理性思考》http://cinalawinfo.com.cn。
[3] [英]鮑曼著《現(xiàn)代性與大屠殺》，楊渝東等譯，譯林出版社2002年版，第155頁。
[4] 同[1]。
[5] 唐海娟著：《偵查陷阱：合法與非法標(biāo)準(zhǔn)怎樣把握》，載：http://www.jcrb.com/ournews/asp/，2002年8月6日。
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