[ 黃錫生 ]——(2004-6-4) / 已閱33882次
破產(chǎn)管理人的法律地位及其職業(yè)化研究
──以破產(chǎn)法律制度的目標(biāo)價值為基礎(chǔ)
黃錫生 黃金平*
（重慶大學(xué)，重慶400044）
摘 要：我國目前正醞釀出臺新的《破產(chǎn)法》，有關(guān)破產(chǎn)管理人的法律地位問題備受關(guān)注。本文以破產(chǎn)法律制度所要實現(xiàn)的目標(biāo)價值為研究出發(fā)點，系統(tǒng)分析了破產(chǎn)管理人應(yīng)有的法律地位：中立性，專業(yè)化，長期獨立性。進(jìn)而在此基礎(chǔ)上提出破產(chǎn)管理人職業(yè)化的觀點，并就破產(chǎn)管理人職業(yè)化的制度構(gòu)建進(jìn)行了探討，包括市場準(zhǔn)入法律制度、資格管理法律制度、工資報酬法律制度、權(quán)利責(zé)任法律制度等。
關(guān)鍵詞：破產(chǎn)管理人；中立性；專業(yè)化；獨立性；職業(yè)化
Study on legal quality and professionalizing
of bankruptcy administrative
──base on the final value of bankruptcy legal system
Huang xisheng Huang jinping
(Chongqing University 400044)
Abstract: With the new bankruptcy law being drawing up, the legal quality of bankruptcy administrator attracts more and more attentions. This paper, starting from the final value of the bankruptcy legal system, systematically discussed the legal quality that the bankrupt administrator should be taken on, including neutralization, specialization, and independence. The author thinks the bankruptcy administrator should become a new special work, and the bankruptcy administration should become a new occupation. The author proposes some constructive suggestions about the legal system establishment of the bankruptcy administrator, such as marketing admission, qualification management, salary system and legal responsibility, etc.
Key words: bankruptcy administrator；neutralization；specialization；independence occupation
破產(chǎn)管理人，一般是指在破產(chǎn)程序進(jìn)行過程中依法負(fù)責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分、清算事務(wù)，以及破產(chǎn)方案的擬定和執(zhí)行的專門組織。對此，各國破產(chǎn)法或商法典中均有規(guī)定，但稱謂各不相同。大陸法系國家一般稱為“破產(chǎn)財產(chǎn)管理人”、“破產(chǎn)管財人”，英美法系國家一般稱為“破產(chǎn)信托人”。[1]我國現(xiàn)行破產(chǎn)法則稱之為 “破產(chǎn)清算組”，正在擬訂中的新《破產(chǎn)法》草案則以“破產(chǎn)管理人”取代了“破產(chǎn)清算組”。鑒于國內(nèi)外對破產(chǎn)管理人的法律地位一直尚無定論，本文擬對這一問題進(jìn)行深入研究。
一、國內(nèi)外有關(guān)破產(chǎn)管理人法律地位學(xué)說的概述
破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)程序中最重要的一個組織，始終參與破產(chǎn)程序的全過程，具體管理破產(chǎn)中的各項事務(wù)，其它機關(guān)或組織僅起監(jiān)督或輔助作用。[1]因此，研究破產(chǎn)管理人的法律地位（或者說法律性質(zhì)）有著極其重要的理論意義和實踐價值：一方面，有關(guān)破產(chǎn)法的其他諸多理論問題往往牽涉于此并回歸于此才能找到答案；[2]另一方面，對破產(chǎn)管理人法律地位的考慮，直接決定著立法者對其職責(zé)的確定，以及相關(guān)法律制度的設(shè)計。正因為如此，這一課題一直是破產(chǎn)理論界研究的熱點和爭論的焦點，不同的學(xué)者站在不同的理論視角形成了不同的學(xué)說。概括起來，國外主要有三種：一是“代理說”，代理說將民法上的代理人理論引入破產(chǎn)管理人之中，認(rèn)為破產(chǎn)管理人實質(zhì)上是代表被代理人的利益，以被代理人的名義參與破產(chǎn)事務(wù)的代理人。該學(xué)說又因被代理人的不同而分為“破產(chǎn)人代理說”、“債權(quán)人代理說”和“破產(chǎn)人、債權(quán)人共同代理說”。二是“職務(wù)說”，該學(xué)說認(rèn)為破產(chǎn)程序在法律性質(zhì)上系帶有公法性質(zhì)的強制執(zhí)行程序，破產(chǎn)管理人類似于執(zhí)行機關(guān)的公務(wù)員，其行為是一種公務(wù)行為。三是“破產(chǎn)財團(tuán)代表說”，該學(xué)說實質(zhì)上是英美法上的信托說的概括，即認(rèn)為破產(chǎn)財團(tuán)具有相對的獨立人格，破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)財團(tuán)的受托人，在破產(chǎn)人之外取得獨立的地位,以破產(chǎn)財團(tuán)所有權(quán)人的名義管理、變價和分配破產(chǎn)財產(chǎn)。
我國學(xué)者對于破產(chǎn)管理人的法律地位，也是各持己見，主要有以下幾種：一為“特殊機構(gòu)說”，其根據(jù)是現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定清算組系接管破產(chǎn)企業(yè)并對破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行清算的特殊機構(gòu)。二為“破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說”，認(rèn)為破產(chǎn)企業(yè)在清算過程中法人人格尚還存續(xù)，仍可成為權(quán)利主體，其法定代表人就是破產(chǎn)管理人，破產(chǎn)管理人的行為效力和訴訟結(jié)果均歸屬于破產(chǎn)企業(yè)。三為“清算法人機關(guān)說”，認(rèn)為企業(yè)宣告破產(chǎn)后，可以破產(chǎn)財產(chǎn)為基礎(chǔ)成立一種以清算為目的的法人機關(guān)。四是“雙重地位說”，這一學(xué)說也是以我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為破產(chǎn)清算組兼有“清算執(zhí)行組織”和“獨立民事主體”雙重性質(zhì)。五為“破產(chǎn)財團(tuán)代表說”，即上述國外第三種學(xué)說的移植，其理論基礎(chǔ)是虛擬的財團(tuán)人格化，客體主體化。[3]
縱觀國內(nèi)學(xué)者的各種觀點，其研究思路無非以下幾種：一是以現(xiàn)有的各種學(xué)說為出發(fā)點，通過分析其存在的問題和缺陷，進(jìn)而推翻其它學(xué)說，得出自己的結(jié)論，如“破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說”，“破產(chǎn)財團(tuán)代表說”。[1]二是以現(xiàn)有的法律框架為出發(fā)點，通過對現(xiàn)行法律規(guī)定的實證分析，得出破產(chǎn)管理人在法律實踐中實際具有的法律地位和性質(zhì)，進(jìn)而樹立自己的觀點，如“特殊機構(gòu)說”，“雙重地位說”。按照這種研究思路推導(dǎo)出來的各種學(xué)說雖有其合理之處，但總的來說大同小異，難有突破，往往陷入非此即彼、于理不通或者于實無據(jù)的尷尬境地。[2]基于此，筆者認(rèn)為在研究破產(chǎn)管理人的法律地位之前，有必要對研究的思路和視角作一全新的檢討：
一是在研究的方法上，對破產(chǎn)管理人的法律地位作出定位時 ，沒有必要對各種學(xué)說作出涇渭分明的劃分 。因為各種學(xué)說之間往往有著這樣那樣的聯(lián)系，各有優(yōu)點和缺陷，如破產(chǎn)財團(tuán)說的不足恰是代理說和職務(wù)說的長處，而代理說與職務(wù)說的缺陷恰是破產(chǎn)財團(tuán)說的優(yōu)點。學(xué)說之間存在差異并不完全是對與錯的問題，很大程度上是各國國情及其法律體系的不同。
二是在研究的層次上，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定對破產(chǎn)管理人的法律地位進(jìn)行界定，即考察其實然地位固然重要，但也不能完全囿于現(xiàn)有法律，相反，在醞釀出臺新《破產(chǎn)法》的今天，注重研究其應(yīng)然的法律地位可能更具實踐指導(dǎo)意義。
三是在研究的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)以破產(chǎn)法的目標(biāo)價值取向為出發(fā)點。因為說到立法，考慮的首要問題，一是為什么要立法即立法的目標(biāo)價值取向問題，二是如何立法即具體的法律制度設(shè)計問題。立法目的決定著具體法律制度的設(shè)計安排，具體的法律制度也總是圍繞立法目的而展開。破產(chǎn)法亦不另外，我們完全可以說，所有具體破產(chǎn)法律制度均以輔助破產(chǎn)法的功能價值實現(xiàn)為目標(biāo)。破產(chǎn)法的目標(biāo)價值取向，顯然是我國具體破產(chǎn)法律制度研究和設(shè)計的一個重要基本點：一方面它制約著具體破產(chǎn)法律制度的結(jié)構(gòu)，另一方面其實現(xiàn)又依賴于具體制度的運行。我們研究破產(chǎn)管理人的法律地位，最終的目的，是要合理建立作為具體破產(chǎn)法律制度之一的破產(chǎn)管理人制度。因此，研究破產(chǎn)管理人的法律地位，不應(yīng)單以各種學(xué)說為基礎(chǔ)，更不能僅僅在現(xiàn)有法律中尋找答案，而應(yīng)統(tǒng)一于破產(chǎn)法的目標(biāo)功能價值取向，根據(jù)最大限度地實現(xiàn)破產(chǎn)法目標(biāo)功能價值的需要進(jìn)行科學(xué)的界定。下面，筆者試從這種思路出發(fā)，對破產(chǎn)管理人應(yīng)有的法律地位作一探討。
二、破產(chǎn)法的目標(biāo)價值取向與破產(chǎn)管理人法律地位的一般分析
破產(chǎn)法是指當(dāng)債務(wù)人出現(xiàn)清償不能情況時，通過國家公權(quán)力的介入來解決當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律制度，是市場經(jīng)濟(jì)中保障達(dá)到破產(chǎn)界限的債務(wù)人的全體債權(quán)人得到公平的最大限度清償?shù)闹匾侄危彩鞘袌鲋黧w退出市場的重要機制。在這一制度形成的早期或者說是不完善時期,各國追求的目標(biāo)價值取向差異較大，有的以保護(hù)債權(quán)人的利益為要，有的堅持保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的利益并重，而我國1986年《破產(chǎn)法》則以保護(hù)和促進(jìn)國有企業(yè)的改革為基本目標(biāo)。[1]但隨著世界范圍內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，破產(chǎn)法律制度已日臻完善，其所體現(xiàn)的目標(biāo)價值取向雖然由于地域等多方面的原因不可能完全相同，但總體上已趨于一致，特別是在最主要的幾個方面，業(yè)已成為世界各國的共識：一是保護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人以及破產(chǎn)進(jìn)程中所有利害關(guān)系人的合法權(quán)益。二是及時了結(jié)當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛，提高經(jīng)濟(jì)運行效率。三是規(guī)范破產(chǎn)活動，懲治違法行為。[2]
在破產(chǎn)程序中，法院作為居中裁判的國家機關(guān)，加上人力物力的限制 ，不可能也沒有必要參與具體的、繁雜沉重的破產(chǎn)財產(chǎn)管理和清算事務(wù)。真正始終參與破產(chǎn)重組、和解、清算全過程，具體管理破產(chǎn)中的各項事務(wù)，且處于中心位置的法律主體，只有破產(chǎn)管理人。因此，破產(chǎn)程序能否順利進(jìn)行，破產(chǎn)法律制度的各項目標(biāo)價值能否最終得以實現(xiàn)，都與破產(chǎn)管理人密切相關(guān)，而這些都要求破產(chǎn)管理人具有相應(yīng)的法律地位和性質(zhì)。
（一）破產(chǎn)法律制度“保護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人以及破產(chǎn)進(jìn)程中所有利害關(guān)系人的合法權(quán)益”目標(biāo)價值的實現(xiàn)，要求破產(chǎn)管理人具有中立性地位
應(yīng)該說，破產(chǎn)制度的首要目標(biāo)，是最大限度地實現(xiàn)債權(quán)，保護(hù)債權(quán)人利益，并在存在多個債權(quán)人的情況下，實現(xiàn)全體債權(quán)人之間的公平受償。因為當(dāng)債務(wù)人出現(xiàn)清償不能時，債權(quán)人僅僅依靠普通民事訴訟或者執(zhí)行程序，往往曠日持久且極不穩(wěn)定，難以有效實現(xiàn)債權(quán)。破產(chǎn)則可把債務(wù)人的現(xiàn)有財產(chǎn)傾囊而出，公平分與各債權(quán)人。正是基于這一點，學(xué)界把破產(chǎn)制度稱為保護(hù)債權(quán)的最后一道屏障。保護(hù)債務(wù)人的利益 ，也是這一制度基本價值。各國法律均規(guī)定，法人破產(chǎn)后主體資格消滅，未能滿足的債權(quán)不再清償；在破產(chǎn)人為自然人的場合，許多國家都規(guī)定了免責(zé)制度；而且，許多國家還規(guī)定了重整制度，并允許債務(wù)人申請破產(chǎn)。所以說，現(xiàn)代破產(chǎn)制度并非全是對債務(wù)人不利的制度，它亦體現(xiàn)了維護(hù)債務(wù)人利益、為其提供東山再起機會的價值取向。一個企業(yè)破產(chǎn)，首當(dāng)其沖的受害者就是企業(yè)職工，維護(hù)企業(yè)職工的合法權(quán)益非常重要，因此，各國法律都把企業(yè)所欠職工工資和勞保費用列為破產(chǎn)費用之后的第一清償對象。在涉及破產(chǎn)企業(yè)欠稅的情況下，國家也是破產(chǎn)程序中的利害關(guān)系人之一，合法利益也需保護(hù)。除此之外，維護(hù)破產(chǎn)程序中取回權(quán)人、別除權(quán)人的合法利益，亦是破產(chǎn)法律制度目標(biāo)價值的應(yīng)有之義。由此可見，破產(chǎn)程序涉及的利益主體是多方面的，破產(chǎn)企業(yè)、破產(chǎn)企業(yè)職工、破產(chǎn)債權(quán)人、取回權(quán)人、別除權(quán)人，甚至國家，都是利害關(guān)系人。而且，各個主體的利益常常處于此消彼長的對立狀態(tài)。需要維護(hù)其利益的法律主體的多元化，以及利益之間排斥性，決定了破產(chǎn)管理人的法律地位必須具有中立性，在破產(chǎn)程序中能夠站在客觀公正的立場處理破產(chǎn)事務(wù)。因為一旦有其自身利益牽涉其中，公正的天平就會發(fā)生傾斜，必然要損害部分利害關(guān)系人的合法權(quán)益，結(jié)果只能是與破產(chǎn)法律制度的目標(biāo)價值背道而馳。這種中立性，一是指利益歸結(jié)上的無關(guān)性，即破產(chǎn)管理人的得失必須不受破產(chǎn)程序中各法律主體實體利益變化的影響，其既不能是債權(quán)人的代表，也不能是國家機關(guān)的代表，更不能是債務(wù)人的代表，而只能是中立性組織。二是指職責(zé)來源上的法定性，即破產(chǎn)管理人處理破產(chǎn)事務(wù)時所享有的職權(quán)，不能基于法院或是某一主體的授權(quán)，而只能基于法律的規(guī)定；其要負(fù)的責(zé)任，是對法律負(fù)責(zé)，而不應(yīng)是對法院或是其它當(dāng)事人負(fù)責(zé)。
（二）破產(chǎn)法律制度“及時了結(jié)當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛，提高經(jīng)濟(jì)運行效率”目標(biāo)價值的實現(xiàn)，要求破產(chǎn)管理人具有專業(yè)化地位
破產(chǎn)法律制度中的效率價值，通常包括兩個層次：一是整個社會的效率，衡量標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)濟(jì)運行的規(guī)范有序；二是破產(chǎn)程序中處理各項事務(wù)本身的效率，衡量標(biāo)準(zhǔn)是在成本盡可能低的情況下，當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛得到及時了結(jié)。前一層次效率的實現(xiàn)取決于后一層次效率的實現(xiàn)。在現(xiàn)代社會中，隨著分工越來越細(xì)，主體之間的相互依賴亦日趨緊密且環(huán)環(huán)相扣，在這種關(guān)系鏈中，往往是牽一發(fā)而動全身。如果讓一個已喪失生命力的企業(yè)繼續(xù)存在，在無法公示其經(jīng)營狀況的情況下，易于造成交易陷阱，不明真相者一旦與之發(fā)生交易，便會陷入其中，倘又繼續(xù)波及開來，則可能造成嚴(yán)重后果（如三角債鏈），極不利于經(jīng)濟(jì)交往與發(fā)展。[1]故破產(chǎn)法律制度的合理運用能夠較好地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)運行的安全和效率。而“合理運用”的要義之一，就是實現(xiàn)上述后一層次的效率，及時了結(jié)當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛。而這一效率價值的實現(xiàn) ，完全取決于破產(chǎn)管理人的工作效率。但在具體的破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)事務(wù)往往異常繁雜；經(jīng)歷的程序一般包括重組、和解和清算；工作內(nèi)容則既要對債權(quán)進(jìn)行登記，又要負(fù)責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、清理、估價、處理和分配，有的還要進(jìn)行訴訟活動；涉及的問題既有實質(zhì)性的，又有程序性的，加之大量的法律事務(wù)和財會事務(wù)摻雜其間，技術(shù)性比較強。要高效完成上述工作，絕非普通組織所能勝任。這就決定了破產(chǎn)管理人必須專業(yè)化，必須是專門從事這一職業(yè)的組織：一是要通曉法律知識，熟知破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定；二是要熟悉會計業(yè)務(wù)，具有管理財產(chǎn)的能力；三是要熟悉商業(yè)交易規(guī)則；四是要連續(xù)從事該項工作，具有相應(yīng)的實踐工作經(jīng)驗。否則，效率就無從談起，破產(chǎn)法律制度的目標(biāo)價值自然難以實現(xiàn)。
（三）破產(chǎn)法律制度“規(guī)范破產(chǎn)活動，懲治違法行為”目標(biāo)價值的實現(xiàn)，要求破產(chǎn)管理人具有獨立性地位
在很大程度上，破產(chǎn)法律制度上述兩種目標(biāo)價值的實現(xiàn)，有賴于這一目標(biāo)價值的實現(xiàn)；或者說，破產(chǎn)法律制度“規(guī)范破產(chǎn)活動，懲治違法行為”的目標(biāo)價值，能有效促進(jìn)上述兩種目標(biāo)價值。因為只有各法律主體嚴(yán)格按照法律的要求實施破產(chǎn)行為，破產(chǎn)程序才能順利進(jìn)行，運行效率才能提高，債權(quán)人、債務(wù)人以及破產(chǎn)進(jìn)程中所有利害關(guān)系人的合法權(quán)益才能有效實現(xiàn)。然而在現(xiàn)實中，各法律主體都依法行事是不可能的，違法行為總是在所難免。欺詐性破產(chǎn)行為的大量發(fā)生，以及破產(chǎn)清算組玩忽職守、循私受賄等現(xiàn)象的不斷出現(xiàn)，客觀上要求破產(chǎn)法律制度實現(xiàn)“規(guī)范破產(chǎn)活動，懲治違法行為”的功能價值（也正是基于這一點，各國破產(chǎn)法大多專章規(guī)定了破產(chǎn)法律責(zé)任）。這一功能價值實現(xiàn)的標(biāo)志，就是能夠及時責(zé)令在破產(chǎn)活動中實施違法行為的法律主體承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任：一方面使破產(chǎn)活動趨于規(guī)范，一方面使受到利益損害的利害關(guān)系人藉此得到合理補償。否則，無論是破產(chǎn)法律制度的效率價值目標(biāo)，還是保護(hù)各利害關(guān)系人合法權(quán)益的價值目標(biāo)，統(tǒng)統(tǒng)無法實現(xiàn)。而是否能夠有效地使違法行為主體承擔(dān)法律責(zé)任，除了立法、執(zhí)法和司法的原因外，一個重要的因素，就是該行為主體是否具有承擔(dān)法律責(zé)任的能力和條件。如果缺乏相應(yīng)的能力和條件，就會導(dǎo)致類似于一個不滿14周歲的小孩犯了故意殺人罪一樣的結(jié)果，雖然損害事實清楚，但最終造成追究責(zé)任的不能。[1]而在很大程度上，承擔(dān)責(zé)任的不能，就意味著肆意侵害他人利益的可能。由此引伸到對破產(chǎn)法律關(guān)系中最重的一個法律主體──破產(chǎn)管理人的要求，同樣應(yīng)當(dāng)具有責(zé)任能力。體現(xiàn)到法律地位上，就是必須具有長期獨立性。具體的講：一是必須長期存續(xù)，而不是臨時組織，隨著破產(chǎn)程序的終結(jié)便宣告解散。二是要有可確定性，即要有自己固定的名稱、固定的住所和機構(gòu)。三是要有獨立性，一方面必須有自己獨立的財產(chǎn)，并能以此對外承擔(dān)責(zé)任；一方面必須能夠按照自已的意思，依法獨立地實施處理破產(chǎn)事務(wù)的行為，自己對自己的行為負(fù)責(zé)，對法律負(fù)責(zé)，而不應(yīng)當(dāng)成為法院或者其它機構(gòu)的附庸。這樣，一旦破產(chǎn)管理人實施了損害債權(quán)人或是其它利害關(guān)系人合法權(quán)益的違法行為，法院就可根據(jù)職權(quán)或者當(dāng)事人的申請，及時追究他的法律責(zé)任，從而實現(xiàn)破產(chǎn)法律制度的功能和目標(biāo)價值。
三、破產(chǎn)管理人職業(yè)化——理論和現(xiàn)實的雙重要求
綜上所述，破產(chǎn)法律制度的目標(biāo)價值取向，決定了破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)具有中立性、專業(yè)化和長期獨立性的法律地位。三者互相聯(lián)系，相輔相成，缺一不可，共同服務(wù)于破產(chǎn)法目標(biāo)價值的實現(xiàn)。缺乏中立性，就可能失之公正；不具專業(yè)化，就可能失之效率；缺乏獨立性，就會導(dǎo)致破產(chǎn)管理人的權(quán)利與義務(wù)失衡，無法追究法律責(zé)任，最終可能使其貽于履行職責(zé)或者肆意違法損害當(dāng)事人合法權(quán)益。破產(chǎn)管理人法律地位的這種特殊性，又決定了其必須象律師事務(wù)所、會計事務(wù)所、審計事務(wù)所一樣，走職業(yè)化的道路。
所謂破產(chǎn)管理人職業(yè)化，是指企業(yè)破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)管理人，應(yīng)當(dāng)由市場上專門從事這項工作的破產(chǎn)服務(wù)組織來擔(dān)任；[2]破產(chǎn)服務(wù)組織提供有償?shù)钠飘a(chǎn)管理和清算服務(wù)；破產(chǎn)服務(wù)組織必須經(jīng)依法登記注冊取得執(zhí)業(yè)資格；破產(chǎn)服務(wù)組織在處理破產(chǎn)事務(wù)過程中依法行使職權(quán)，并對自己的過失獨立承擔(dān)責(zé)任，其合法權(quán)益受法律保護(hù)。實現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變，既有理論上的基礎(chǔ)，又是現(xiàn)實中的要求。
（一）從理論上看，破產(chǎn)管理人職業(yè)化能夠克服現(xiàn)行各種學(xué)說的不足
現(xiàn)有的各種學(xué)說，均只能在破產(chǎn)管理人法律地位的某一方面作出界定�！捌飘a(chǎn)財團(tuán)說”以賦予破產(chǎn)財團(tuán)獨立的法律人格為邏輯基點 ,以信托制度為依托得出破產(chǎn)管理人具有獨立地處理破產(chǎn)事務(wù)的屬性，但說明不了它的中立性地位；“代理說”注意到了破產(chǎn)管理人與破產(chǎn)人、債權(quán)人的利益密切相聯(lián)，進(jìn)而認(rèn)為是他們的代理人，實標(biāo)上是從根本上否認(rèn)了它的中立性地位；“職務(wù)說”雖揭示了破產(chǎn)管理人的中立性地位，卻失之于不能說明它的獨立性地位。破產(chǎn)管理人職業(yè)化后，則能夠充分體現(xiàn)其應(yīng)有的法律地位：作為專門從事這項工作的破產(chǎn)服務(wù)組織，當(dāng)然具有專業(yè)性；依法定職權(quán)處理破產(chǎn)事務(wù)且服務(wù)對象的不確定化又使其具有中立性；依法經(jīng)登記成立則賦于它長期獨立性的法律地位。
（二）從實踐中看，破產(chǎn)管理人職業(yè)化能夠解決我國破產(chǎn)法實施中存在的各種問題
按照我國《破產(chǎn)法》和有關(guān)司法解釋的規(guī)定 ，清算組由“人民法院、同級人民政府從企業(yè)上級主管部門、政府財政、工商、計委、審計、稅務(wù)、物價、勞動、人事等部門和專業(yè)人員中用公函指定組成”。這一做法在實踐中暴露出了許多問題：一是工作效率低。因為清算組成員都有各自的本職工作,若本職工作與清算工作發(fā)生沖突時，又不可能放棄本職工作，從而影響破產(chǎn)工作的進(jìn)程和效率。二是專業(yè)水平低。來自各個部門的人員并非都適合破產(chǎn)案件的清算工作,是否具備必要的專業(yè)技能和法律知識也不確定。事實上各部門在選派人員時往往要從本部門工作需要出發(fā)，不可能讓本單位的骨干力量去,這勢必會影響清算工作的專業(yè)性和權(quán)威性。三是利益不超脫。因為企業(yè)上級主管部門與企業(yè)之間利益休戚相關(guān)，同時企業(yè)破產(chǎn)在某種程度上也可能在財政、稅收、職工安置等方面牽涉到有關(guān)政府部門的利益，因而使他們很難站在公正立場上進(jìn)行破產(chǎn)管理與清算，債權(quán)人的利益難以得到保障。四是債權(quán)人會議的監(jiān)督權(quán)難以行使。由于清算組是由政府各部門派員組成 ，這就使清算組具有了一定的政府職能色彩，債權(quán)人會議對清算組必要的監(jiān)督基礎(chǔ)因此而消失。五是清算組的責(zé)任難以有效追究。在現(xiàn)行破產(chǎn)清算程序中，除嚴(yán)重違法并觸犯刑法的有關(guān)個人外，如果清算組違法 ，造成破產(chǎn)財產(chǎn)的浪費、破產(chǎn)成本過高或者侵犯了有關(guān)權(quán)利人的權(quán)利，由于清算組是臨時組織，沒有承擔(dān)責(zé)任的能力，破產(chǎn)程序終結(jié)后便告解散，因而無從追究其責(zé)任。六是清算組工作報酬的支付處于兩難境地。如果給清算組成員支付報酬，就會使其得到兩份工作報酬 ，因為大多成員作為國家工作人員已有一份工資 ，所以是不合理的 。但是，如不支付就更不合理 ，因為這實質(zhì)上是清算組無償為債權(quán)人工作 ，使債權(quán)人占國家的便宜。分析以上問題出現(xiàn)的根源，就是作為破產(chǎn)管理人的清算組不具備中立性、專業(yè)化和長期獨立性的法律地位。而只要實現(xiàn)了破產(chǎn)管理人的職業(yè)化，所有問題都將迎刃而解。
行文至此，可能有人會說，只要改從律師事務(wù)所、會計事務(wù)所或?qū)徲嬍聞?wù)所中選聘專業(yè)人員組成清算組，就能解決上述問題，而用不著破產(chǎn)管理人職業(yè)化。筆者認(rèn)為這種觀點值得商榷：因為從多個不同的組織中選聘人員組成的清算組，不管工作人員有多專業(yè)，其都是一個臨時機構(gòu)，仍然缺乏長期獨立性；而如果僅是從單個類似律師事務(wù)所的組織中選聘專業(yè)人員，則其本身就是對破產(chǎn)管理人職業(yè)化的一種實踐。事實上，我國上海、武漢等地已成立多家破產(chǎn)清算服務(wù)公司。因此，破產(chǎn)管理人職業(yè)化，理應(yīng)成為我國建立合理的破產(chǎn)管理人制度的必然選擇。
四、破產(chǎn)管理人職業(yè)化的若干法律制度構(gòu)想
實現(xiàn)破產(chǎn)管理人的職業(yè)化，對我國來說是一個全新的課題。諸如主體資格的確認(rèn)，權(quán)利義務(wù)的界定，以及日常的監(jiān)督管理等問題，都需要通過立法建立相應(yīng)的法律制度，專門對其進(jìn)行調(diào)整。筆者認(rèn)為，在立法的層次上，可在新《破產(chǎn)法》中就此問題作一原則規(guī)定，然后再以行政法規(guī)或者規(guī)章的形式進(jìn)行具體規(guī)定。就需建立的具體法律制度而言，至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：
（一）市場準(zhǔn)入法律制度。一是準(zhǔn)入條件的確定。也就是說，要明確具體地規(guī)定必須具備什么樣的條件才能成為職業(yè)破產(chǎn)管理人，包括執(zhí)業(yè)資質(zhì)許可、最低注冊資本、辦公營業(yè)場所、專業(yè)設(shè)施設(shè)備等。二是組織形式的選擇。筆者傾向于采用有限責(zé)任公司的形式，這既是市場主體發(fā)展的趨勢，也是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要。當(dāng)然，采用破產(chǎn)事務(wù)所的形式也未嘗不可，特別是在發(fā)展之初，職業(yè)破產(chǎn)管理人相對較少的情況下，可以在各律師事務(wù)所、會計事務(wù)所和審計事務(wù)中實行破產(chǎn)業(yè)務(wù)資質(zhì)限期達(dá)標(biāo)管理，如期達(dá)標(biāo)的可先賦予破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)資格，然后再逐步規(guī)范，最終要向公司的方向發(fā)展。[1]這對保障全國范圍內(nèi)破產(chǎn)工作的順利進(jìn)行有著特殊重要的意義。至于自然人能否成為職業(yè)破產(chǎn)管理人問題，本人持反對態(tài)度。因為我國目前的個人信用制度尚不發(fā)達(dá)，個人承擔(dān)責(zé)任的能力相對較差，且個人力量也難以適應(yīng)復(fù)雜的破產(chǎn)清算工作的要求，如果在同一破產(chǎn)案件中任用多位破產(chǎn)管理人的話，則和現(xiàn)行清算組沒有多大區(qū)別，缺乏現(xiàn)實意義。
（二）資格管理法律制度。一方面是指破產(chǎn)服務(wù)公司工作人員從業(yè)資格的取得、授予法律制度。對此，本人認(rèn)為可以參照我國律師、會計師的資格取得方式，實行統(tǒng)一的資格考試制度，并規(guī)定相應(yīng)的條件進(jìn)行調(diào)整：一是積極性條件，包括執(zhí)業(yè)年齡、文化程度、專業(yè)背景、工作經(jīng)歷等；二是消極性條件，限制部分特殊人員從業(yè)，如受過刑事處罰未滿法定年限的個人，被吊銷資格證書未滿法定年限的律師、會計師、公證人員，以及其他依法尚未復(fù)權(quán)的自然人。另一方面是指對破產(chǎn)服務(wù)公司及其從業(yè)人員的目常監(jiān)管法律制度。這兩方面，都要求有相應(yīng)的監(jiān)督管理主體。筆者認(rèn)為有兩種途徑可供選擇：一是建立專門的行政管理機構(gòu)，統(tǒng)一負(fù)責(zé)日常管理工作；二是利用現(xiàn)有資源，將這一職能賦予現(xiàn)行體制下的某一行政管理部門。
（三）工資報酬法律制度。破產(chǎn)管理人付出了破產(chǎn)管理和清算的勞動，就應(yīng)該獲得合理的工資報酬，因為除此之外別無所得；根據(jù)權(quán)利和義務(wù)的對應(yīng)性，這也是要求其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的基礎(chǔ)，故應(yīng)在法律上確立破產(chǎn)管理人取得報酬的權(quán)利。關(guān)于工資報酬的來源，可以這樣理解：破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中從事的工作，并非為某一方面或是單個權(quán)利主體服務(wù)，而是為所有的利害關(guān)系人服務(wù)；所以就其工資報酬的性質(zhì)而言，應(yīng)是一種共益費用；既為共益費用，就應(yīng)從各利害關(guān)系人共同利益的客觀載體——破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先列支，對此立法宜做出明確規(guī)定。關(guān)于工資報酬的數(shù)量，筆者認(rèn)為在實行破產(chǎn)管理人職業(yè)化后，不宜繼續(xù)由法院決定。 [1]因為這會影響破產(chǎn)管理人獨立性地位；而且，破產(chǎn)管理人職業(yè)化也意味著其工資報酬的市場化，那種職權(quán)化的做法與此不符。理想的途徑，是采取招標(biāo)的形式──其實這也是筆者所提倡的破產(chǎn)管理人的選任方式。其優(yōu)點，一是有利于保持破產(chǎn)管理人的獨立性地位；二是能引入競爭機制，促進(jìn)破產(chǎn)費用的最小化，有利于保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。招標(biāo)的組織工作，則應(yīng)由法院和利害關(guān)系人代表共同進(jìn)行。
（四）權(quán)利責(zé)任法律制度。破產(chǎn)管理人處理破產(chǎn)事務(wù)應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，必須履行的義務(wù)，以及損害利害關(guān)系人合法權(quán)益所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，法律都應(yīng)明確規(guī)定。在權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定上，如接收破產(chǎn)企業(yè)，回收企業(yè)財產(chǎn)，清理、管理、處分和委托評估拍賣破產(chǎn)財產(chǎn)，提出和執(zhí)行破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案等權(quán)利，以及破產(chǎn)管理人須盡善良管理人應(yīng)有的注意等義務(wù)，既可列舉也可概括。在法律責(zé)任的規(guī)定上，民事責(zé)任方面主要是要確定其損害債權(quán)人合法利益所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，并相應(yīng)地規(guī)定受損害人的利益救濟(jì)途徑和方式；關(guān)于行政責(zé)任，則應(yīng)根據(jù)破產(chǎn)管理人可能的違法行為，在罰款、暫扣或吊銷從業(yè)人員資格證、責(zé)令停業(yè)整頓、取締經(jīng)營資格等方面作出相應(yīng)的規(guī)定；至于刑事責(zé)任，則可規(guī)定按照相關(guān)刑事法律進(jìn)行追究。從而徹底實現(xiàn)破產(chǎn)管理人的權(quán)責(zé)統(tǒng)一，真正建立科學(xué)合理的破產(chǎn)管理人法律制度。
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