[ 宋英輝 ]——(2000-11-5) / 已閱30154次
將犯有殺人等罪行判處死刑立即執(zhí)行案件的核準(zhǔn)權(quán)的行使，修改為“最高人民法院在必要的時(shí)候，得授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市的高級人民法院行使”（第13條）。這都表明了我國刑訴法注重懲治犯罪的傾向。
2、在控訴、辯護(hù)、 裁判三種基本訴訟職能的關(guān)系上注重發(fā)揮控訴、裁判的作用而對辯護(hù)的作用重視不夠。首先是在審判前程序中，其主要表現(xiàn)在：（1
）國家偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)擁有采取強(qiáng)制措施和強(qiáng)制性偵查處分（如扣押、搜查、訊問等）的權(quán)力，不承認(rèn)被告一方與偵查、公訴機(jī)關(guān)有平等的訴訟地位，也沒有辯護(hù)方請求法官保全證據(jù)的程序。被告人不享有沉默權(quán)，負(fù)有如實(shí)回答偵查人員提問的義務(wù)。（2
）在審判前程序中被告人只能自己行使辯護(hù)權(quán)，而沒有辯護(hù)人委托權(quán)。律師不介入偵查、起訴程序。（3）偵查權(quán)力很少受到限制。由于辯護(hù)律師不介入偵查，偵查權(quán)來自辯護(hù)人的制約已無從談起；盡管依照法律檢察機(jī)關(guān)可以通過審查批捕和審查起訴對偵查活動是否合法實(shí)行監(jiān)督，但這只是具有置后性的事后監(jiān)督，由于偵查機(jī)關(guān)移送案件材料時(shí)不可能將記載偵查中的違法情況的材料一并移送，故通過這種監(jiān)督很難及時(shí)發(fā)現(xiàn)偵查中的違法情況。
應(yīng)當(dāng)說，在審判前程序中注重發(fā)揮偵查權(quán)、公訴權(quán)的作用，利于及時(shí)收集證據(jù)，查明案件真相，防止證據(jù)被毀滅、犯罪人逃脫或繼續(xù)危害社會。但是，在偵查權(quán)、公訴權(quán)很少受到來自其它方面尤其是辯護(hù)律師制約的情況下，如果偵查、公訴人員素質(zhì)不高或受其他因素影響，就極可能發(fā)生濫用偵查權(quán)、公訴權(quán)的情況。
其次，在審判程序中，注重控訴、審判方職權(quán)作用的情況同樣顯而易見。主要表現(xiàn)在：（1）根據(jù)刑訴法第108條，法院可依職權(quán)主動調(diào)查證據(jù)，必要時(shí)也可以退回檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，直到其認(rèn)為犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，依法應(yīng)追究刑事責(zé)任時(shí)，再決定開庭審判。（2
）在庭審中，審判長依職權(quán)審問被告人、詢問證人、出示證據(jù)并對證據(jù)作出評價(jià)，指揮所有法庭審理活動的進(jìn)行。在證據(jù)調(diào)查中，所有對證據(jù)的提問和請求，均需得到審判長的許可。（3
）公訴人兼公訴與審判監(jiān)督雙重職責(zé)，其地位明顯優(yōu)于辯護(hù)一方；加之刑訴法對證人不出庭未作任何條件限制，致使多數(shù)案件證人不出庭，而只是宣讀該證人在偵查起訴階段提供的證言筆錄，使得控訴方無論在形成法官對實(shí)體的認(rèn)識方面，還是在推動程序的運(yùn)作上，均處于十分優(yōu)越的地位。
在審判程序中注重發(fā)揮審判長的職權(quán)作用，并在開庭前審查公訴，可以避免將不符合開庭條件的被告人交付審判，防止因?qū)徟谐绦虻耐苿訖?quán)完全委于控、辯雙方而使審判變成一種競技及審判過程的過分遲延。但是，過分強(qiáng)調(diào)審判機(jī)關(guān)的職權(quán)作用，使之在審查公訴階段即完成了對案件實(shí)體的審查（為審查公訴而可以自行調(diào)查案件事實(shí)），直到在案件實(shí)體上檢、法兩家達(dá)成默契后再決定開庭，不僅混淆控、審職能，而且極易發(fā)生辦案人員先入為主，難以保證其后程序的客觀性與公正性。在此情況下，如果證人不出庭而只宣讀證人證言筆錄，辯護(hù)方質(zhì)證的權(quán)利得不到實(shí)現(xiàn)，就難免使審判流于形式，難以保證通過審判程序糾正偵查、起訴中事實(shí)認(rèn)定的錯誤。此外，根據(jù)心理學(xué)規(guī)律，審判人員在過于積極地進(jìn)行審問、詢問時(shí)，往往會產(chǎn)生一種自主的傾向，有意無意地提出一些質(zhì)問來尋求支持自己的設(shè)想。由于這些證據(jù)和事實(shí)是其審查公訴時(shí)曾予肯定的，就更增強(qiáng)了這種審問，詢問中的自主傾向，因而不利于全面聽取控、辯雙方的意見，不利于客觀公正地審判案件。
對辯護(hù)職能重視不夠，還表現(xiàn)在對辯護(hù)律師權(quán)利的保障方面。譬如，辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)沒有有效的程序保障；辯護(hù)律師不享有刑事辯護(hù)豁免權(quán)；對辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)中的人身、住所、辦公室等沒有專門的保障規(guī)定；等等。
3、被害人與被告人權(quán)利保障失衡。在我國刑事訴訟中，被告人的權(quán)利保障尚有許多需要完善之處，已成為法學(xué)界的共識，但對于被害人權(quán)利保障與被告人權(quán)利保障的均衡問題，卻缺乏足夠的關(guān)注。其實(shí)在立法上，被害人權(quán)利保障同樣存在有待完善之處。譬如，作為同案件有直接利害關(guān)系因而與被告人同樣關(guān)心訴訟結(jié)果是否公正的被害人，不享有回避請求權(quán)；在對不予立案、不起訴、免予起訴處分的申請復(fù)議程序中，由于被害人權(quán)利的行使缺乏有效的制約力量，故而導(dǎo)致其意見實(shí)際上難以被作出處分的機(jī)關(guān)所接受；等等。
4、尚未建立起適合不同類型案件的刑事程序體系。在這方面存在的問題是，我國刑訴法規(guī)定的刑事程序是適用于一切刑事案件的通常程序，只是對在整個案件總數(shù)中占比例很小的自訴案件的訴訟程序有某些特殊性規(guī)定，但尚不能稱為簡易程序。就是說，我國刑事程序是較為單一的，尚未形成一個適用不同案件的程序體系。此其一；其二，刑事訴訟是個認(rèn)識過程，認(rèn)識論原理要求訴訟程序應(yīng)與案件的重大復(fù)雜程度相適應(yīng)，即越是復(fù)雜、重大的案件，認(rèn)識過程也就越復(fù)雜，相應(yīng)也就要求完備程序的保障；反之，對較輕微、簡單的案件，認(rèn)識過程相對來說就容易些，其程序要求就可簡易一些。然而，在我國許多并不重大復(fù)雜的案件均適用正常程序，而對一些重大案件，卻選擇了快速處理的程序。例如，在如前所述的《關(guān)于迅速審判嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》和1983年修改后的人民法院組織法中，對法定的重大案件大大加速了程序的運(yùn)作速度。這種對重大、復(fù)雜案件訴訟程序的簡化，雖然可以加快刑事程序的運(yùn)作速度，增強(qiáng)打擊力度，但由于許多重大、復(fù)雜案件的認(rèn)識需要一定的時(shí)間保證，如果快速處理該類案件，則難以保證對案件事實(shí)認(rèn)定的正確性，并因此可能導(dǎo)致案件處理的錯誤。
5、對于在刑事訴訟中運(yùn)用現(xiàn)代化手段缺少相應(yīng)規(guī)定。譬如，對于視聽資料這一在司法實(shí)踐中早已運(yùn)用的證據(jù)材料，沒有列為證據(jù)之一種，當(dāng)然更談不上規(guī)定運(yùn)用該證據(jù)材料的特別程序；對于偵查中已采用于偵聽?wèi)?yīng)適用的案件范圍、條件、批準(zhǔn)或決定的權(quán)限、實(shí)施程序及法律后果，均缺少規(guī)定。在這方面，我國刑訴法已難以適應(yīng)司法實(shí)踐的客觀需要。
三
我國刑事訴訟制度改革的目標(biāo)模式，是我國刑訴法修改與完善的總體目標(biāo)。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)模式，既要立足于本國國情，又要遵循刑事訴訟的一般規(guī)律，將兩者有機(jī)地結(jié)合起來。歸納起來說，應(yīng)當(dāng)主要解決好以下方面的問題。
1、正確處理發(fā)現(xiàn)真實(shí)與程序正當(dāng)、控制犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系。在設(shè)計(jì)刑事程序時(shí)，是以發(fā)現(xiàn)真實(shí)為基本目標(biāo)，還是將程序正當(dāng)作為首要追求；是以控制犯罪為指導(dǎo)觀念，還是將保障人權(quán)置于首位，抑或在最大程度上追求兩者的統(tǒng)一，是關(guān)系到如何修改與完善刑訴法的全局性問題。如果單純以發(fā)現(xiàn)真實(shí)和懲治犯罪為追求目標(biāo)，在刑事程序的設(shè)計(jì)上勢必會賦予偵查、起訴、審判機(jī)關(guān)廣泛的探明真相的權(quán)力，對其行使搜查、扣押、拘捕、訊問等職權(quán)的限制就會放寬；如果單純強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障，特別是被告人的人權(quán)保障，在刑事程序的設(shè)計(jì)上就會賦予訴訟參與人尤其是被告人以過多的防御權(quán)，而對國家專門機(jī)關(guān)職權(quán)的行使給予極為嚴(yán)格的限制。作為前種選擇，其可能產(chǎn)生的弊端是：由于程序上對專門機(jī)關(guān)行使搜查、扣押、拘捕、訊問等權(quán)力缺乏必要的限制而導(dǎo)致權(quán)力適用不當(dāng)乃至濫用，一方面往往侵犯公民不受非法搜查、扣押、拘捕等憲法性權(quán)利，另一方面由于因此所生的在個案中的刑訊等非法取證行為的存在而妨礙更廣泛意義上的案件真相的發(fā)現(xiàn)；作為后種選擇，其可能產(chǎn)生的弊端是：不適當(dāng)?shù)叵拗茖ｉT機(jī)關(guān)權(quán)力的行使及賦予被告人過多的權(quán)利，會妨礙刑事訴訟探明案件真相的能力，減緩刑事程序的運(yùn)作效率，抑制刑事訴訟保護(hù)國家及廣大社會成員利益的功能。因此，我國刑訴法的修改與完善，首先應(yīng)當(dāng)正確協(xié)調(diào)發(fā)現(xiàn)真實(shí)與程序正當(dāng)、控制犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系，而不應(yīng)片面強(qiáng)調(diào)一個方面，忽視另一方面。
首先，在設(shè)計(jì)具有指導(dǎo)理念屬性的條文時(shí)，應(yīng)當(dāng)將實(shí)體與程序、懲罰與保障并重，置于同等重要的地位。譬如，關(guān)于集中體現(xiàn)刑訴法價(jià)值取向的刑訴法任務(wù)這一條文，似可設(shè)計(jì)為：中華人民共和國刑事訴訟法的任務(wù)，是保證準(zhǔn)確，及時(shí)地查明刑事案件事實(shí)，正確應(yīng)用法律，公正地懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，保護(hù)公民的人身權(quán)利和其他權(quán)利不受侵犯，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪作斗爭，以維護(hù)社會主義法制，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。這種設(shè)計(jì)，旨在強(qiáng)調(diào)刑訴法不僅要保證在實(shí)體上作到公正懲罰犯罪和保障無罪的人不受追究，而且要在程序上保障公民的人身權(quán)利和其他權(quán)利不受侵犯，并通過這一直接任務(wù)的完成，實(shí)現(xiàn)為國家建設(shè)事業(yè)提供法制環(huán)境的根本目的。由于在刑事訴訟中對公民人身權(quán)利和其他權(quán)利的侵犯往往是由濫用司法權(quán)所造成的，所以，將保障公民人身等權(quán)利不受侵犯作為刑訴法的直接任務(wù)，無疑是將程序保障置于同保障實(shí)體正確并重的位置。
其次，應(yīng)當(dāng)完善權(quán)利保障尤其是被告人的權(quán)利保障程序（具體內(nèi)容將在下文中分別述及）。
再次，應(yīng)當(dāng)對程序性法律后果作出具有可操作性的規(guī)定。違反法律程序的行為所引起的法律后果大體有兩類：一類是實(shí)體法上的后果；一類是程序上的后果。對違反法律程序所進(jìn)行的訴訟行為規(guī)定程序性法律后果，旨在強(qiáng)調(diào)法定程序同實(shí)體法一樣必須遵守。這方面應(yīng)予完善的內(nèi)容包括：（1）對原無程序性法律后果規(guī)定的，予以增設(shè)該方面的規(guī)定。如超期羈押、違法搜查、扣押、證人不出庭作證等，會引起怎樣的程序性后果；（2）對原已有規(guī)定但操作性差的條文予以修改，使其與違反程序的具體情況相適應(yīng)，更具針對性和可操作性。因違反法律程序的性質(zhì)、程度、危害后果不同，其所引起的程序性后果也應(yīng)有所區(qū)別。如果劃一地作出規(guī)定，勢必影響其可操作性和條文的實(shí)際效果。譬如，刑訴法第138條對一審違反法律程序的程序性后果作了劃一規(guī)定，
即此種違法“可能影響正確判決的時(shí)候”，方可撤銷原判。實(shí)際上，程序違法有的其本身性質(zhì)已很嚴(yán)重，例如采納了以刑訊手段取得的證據(jù)，剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)等，即使不影響正確判決，也應(yīng)撤銷原判；有的其本身性質(zhì)和后果不嚴(yán)重，則可通過一定的彌補(bǔ)措施補(bǔ)救；有的則需考慮其引起的危害后果，規(guī)定相應(yīng)的程序后果。
此外，隨著修改后的刑訴法的實(shí)施，人大常委會已經(jīng)頒布的補(bǔ)充規(guī)定就相應(yīng)廢止。不過，由于犯罪情況的復(fù)雜性和進(jìn)行刑事訴訟的實(shí)際需要，即使新刑訴法實(shí)施后，對某類犯罪或者在某一時(shí)期就某一制度、程序再作特別規(guī)定也是正常的。只是在作出此類特別規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)體與程序、懲罰與保障并重的原則。
如上所述，在修改與完善刑訴法的過程中，應(yīng)將不偏廢實(shí)體與程序、懲罰與保障任何一個方面作為一項(xiàng)原則。盡管如此，由于案件的復(fù)雜性，在司法實(shí)踐中，實(shí)體與程序、懲罰與保障的沖突也是難免的。對此，立法亦應(yīng)在相關(guān)條文中作出如何進(jìn)行處理的規(guī)定。作為處理沖突的一般原則，應(yīng)當(dāng)是利益的比較與權(quán)衡，這是堅(jiān)持實(shí)體與程序、懲罰與保障并重原則在處理利益沖突中的具體體現(xiàn)。在刑事訴訟中涉及的利益主要有：個案中懲罰犯罪與保障訴訟參與人權(quán)利的利益；刑訴法確立的制度、程序等整體性利益；通過維護(hù)上述利益而實(shí)現(xiàn)的維護(hù)憲法制度的根本性利益。由于維護(hù)刑訴法的制度、程序的整體性利益與個案中保障個人權(quán)利多數(shù)情況下是重合的，所以，實(shí)體與程序、懲罰與保障的沖突，一般表現(xiàn)為個案中發(fā)現(xiàn)真實(shí)或懲罰犯罪與維護(hù)法律程序的沖突；又因?yàn)榫S護(hù)法律程序這一整體性利益的實(shí)現(xiàn)更利于維護(hù)憲法制度，從而更接近根本性利益，故作為一般原則，在發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)放棄個案中的發(fā)現(xiàn)真實(shí)或懲罰犯罪，以維護(hù)程序的正當(dāng)性。但是，如果放棄個案中發(fā)現(xiàn)真實(shí)或懲罰犯罪這一個別利益會危及根本性利益時(shí)，則應(yīng)充分考慮個別利益的重要性，而放棄個案中與整體性利益一致的法律程序。譬如，對于非法收集的證據(jù)是否可以采納，其條文似可設(shè)計(jì)為：用非法方法獲得的證據(jù)，不得作為定案的根據(jù)，但排除該證據(jù)會嚴(yán)重危害國家安全和社會利益的，或者綜合各種因素不宜排除該證據(jù)的，不在此限。至于哪些情況屬于排除的例外，可以由擁有司法解釋權(quán)的機(jī)關(guān)制定出具體標(biāo)準(zhǔn)，以便于司法機(jī)關(guān)在處理這一問題時(shí)進(jìn)行實(shí)際操作。在其他可能發(fā)生實(shí)體與程序、懲罰與保障之間利益沖突的問題上，譬如對律師保守職業(yè)秘密與為真實(shí)服務(wù)等問題，也應(yīng)根據(jù)利益權(quán)衡原則，作出恰當(dāng)?shù)囊?guī)定。
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