[ 林竹靜 ]——(2004-4-29) / 已閱17514次
罪后情節(jié)問題探討
林竹靜*
內(nèi)容提要：司法實踐中對罪后情節(jié)的把握，對正確定罪量刑關(guān)系密切，但理論界卻對罪后情節(jié)的研究未予以應(yīng)有的重視。本文通過對罪后情節(jié)相關(guān)問題的探討，闡明了在刑法和相關(guān)司法解釋上作為例外的“定罪”罪后情節(jié)的幾種情況；并分析刑法上作為原則的“量刑”罪后情節(jié)和作為例外的“定罪”罪后情節(jié)存在的法理依據(jù)。
關(guān)鍵詞：罪后情節(jié) 定罪 量刑
認(rèn)定某一行為或結(jié)果屬于罪后情節(jié)，即把這一行為或結(jié)果排除出了特定的犯罪構(gòu)成。在司法實踐中對罪后情節(jié)的把握，對正確定罪量刑關(guān)系密切。近些年來我國刑法學(xué)界對犯罪情節(jié)的研究予以充分關(guān)注，對一些問題如定罪情節(jié)、量刑情節(jié)、法定、酌定情節(jié)等進(jìn)行了深入研究,但對罪后情節(jié)卻一筆帶過,未予以應(yīng)有的重視。本文對罪后情節(jié)的幾個基本問題略作探討，以期有助于司法實踐中對罪后情節(jié)的準(zhǔn)確把握。
一、罪后情節(jié)的概念
罪后情節(jié)，字面含義是“犯罪發(fā)生后的情節(jié)”。行為犯的罪后情節(jié)是“犯罪行為發(fā)生后出現(xiàn)的情節(jié)”；結(jié)果犯的罪后情節(jié)是“犯罪結(jié)果出現(xiàn)后的情節(jié)”�！扒楣�(jié)”一詞由“情”與“節(jié)”兩個字組成,“情”指情狀,這是一個空間的概念,“節(jié)”指環(huán)節(jié),這是一個時間的概念。因此,“情”與”節(jié)”合用時,是指事物存在的情狀與變化的環(huán)節(jié)。 刑法中的情節(jié)與刑事被告人及其行為有不可分割的聯(lián)系，情節(jié)作為刑法術(shù)語時指刑法規(guī)定或認(rèn)可的表明行為是否具有社會危害性和行為人是否具有人身危險性，以及社會危害性和人身危險程度輕重的。因此所謂罪后情節(jié)是指：產(chǎn)生于特定犯罪行為或結(jié)果出現(xiàn)之后，排除在個罪犯罪構(gòu)成諸要素之外但仍和特定犯罪具有一定關(guān)聯(lián)、影響定罪量刑的主客觀事實情況。罪后情節(jié)包括罪后態(tài)度和罪后行為，罪后態(tài)度通過罪后行為得以體現(xiàn)。如屬于減輕情節(jié)的自首行為、立功行為、受賄后積極退贓等悔罪表現(xiàn)，也包括屬于加重情節(jié)的“殺人后分尸”、“交通肇事后逃逸”等情節(jié)。
二、罪后情節(jié)及相關(guān)概念辨析
1、情節(jié)犯中“情節(jié)”和罪后情節(jié)
情節(jié)犯是指在我國刑法分則中直接以“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”作為構(gòu)成犯罪的必備條件的犯罪。情節(jié)犯中的“情節(jié)”主要指罪中情節(jié),屬于定罪情節(jié)，即對成立犯罪具有決定意義的情節(jié)。 根據(jù)我國刑法原理，只有犯罪實施過程中的事實才能決定犯罪的性質(zhì)，因此定罪事實只能從犯罪人和其犯罪行為實施過程中尋找確認(rèn)；而罪后情節(jié)中的“情節(jié)”則以量刑情節(jié)為原則，以定罪情節(jié)為例外。
2、結(jié)果加重犯中的“結(jié)果”和罪后情節(jié)
結(jié)果加重犯是指行為人實施了符合某種具體犯罪構(gòu)成的行為,由于發(fā)生了超過基本構(gòu)成結(jié)果的更為嚴(yán)重的結(jié)果,而刑法對該重結(jié)果規(guī)定了更重的法定刑的犯罪形態(tài)。 結(jié)果加重犯的加重結(jié)果超過犯罪的基本構(gòu)成結(jié)果，但仍然屬于特定犯罪的犯罪構(gòu)成之中，其“結(jié)果”僅指犯罪行為直接引起的加重結(jié)果；而罪后情節(jié)則和犯罪行為沒有直接聯(lián)系，不屬于特定犯罪的犯罪構(gòu)成范圍；且“情節(jié)”外延比“結(jié)果”更廣泛。以故意傷害罪為例區(qū)分：該犯罪的基本構(gòu)成結(jié)果是致人傷害，同時刑法234條第2款又規(guī)定“致人死亡”這一加重結(jié)果，致死結(jié)果由傷害行為直接引起，屬于故意傷害罪的犯罪構(gòu)成。因此，該結(jié)果屬于故意傷害罪的加重結(jié)果而非罪后情節(jié)。
3、情節(jié)加重犯中的“情節(jié)”和罪后情節(jié)
情節(jié)加重犯是指某種基本犯罪因具有某種嚴(yán)重情節(jié)或特別嚴(yán)重情節(jié)，或者情節(jié)惡劣或情節(jié)特別惡劣而被加重處罰的犯罪形態(tài)。 我國刑法分則規(guī)定了很多情節(jié)加重犯,而且常常和結(jié)果加重犯并列規(guī)定。它與結(jié)果加重犯的主要區(qū)別在于:情節(jié)加重犯中的嚴(yán)重情節(jié)不帶有特定性,是綜合指標(biāo);結(jié)果加重犯中的加重結(jié)果帶有特定性,是單項指標(biāo)。 和罪后情節(jié)比較：⑴、罪后情節(jié)發(fā)生在犯罪即遂之后，不屬于特定犯罪的犯罪構(gòu)成之內(nèi)。情節(jié)加重犯中的嚴(yán)重情節(jié)包括在特定犯罪的犯罪構(gòu)成之內(nèi)。⑵、情節(jié)加重犯中的情節(jié)一般指“嚴(yán)重情節(jié)”，罪后情節(jié)包括加重情節(jié)和減輕情節(jié)。
4、犯罪情節(jié)和罪后情節(jié)
犯罪情節(jié)與罪后情節(jié)是總屬關(guān)系。罪后情節(jié)是犯罪情節(jié)按照一定標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的屬類別。通說認(rèn)為：罪后情節(jié)與罪前情節(jié)、罪中情節(jié)并列，是犯罪情節(jié)按照出現(xiàn)時間先后作出的分類。 犯罪情節(jié)按照不同標(biāo)準(zhǔn)還可以做如下劃分：⑴、以刑法中情節(jié)的作用或功能為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類，可以分為非罪情節(jié)、定罪情節(jié)、量刑情節(jié)和行刑情節(jié)。⑵、以情節(jié)是否為法律所規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行的分類，可以分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)。⑶、以刑法對情節(jié)的內(nèi)容和形式是否作出了具體規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)而劃分，可以分為確定性情節(jié)和概括性情節(jié)。⑷、以情節(jié)由刑法的哪一部分規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)而劃分，可以分為總則情節(jié)和分則情節(jié)。⑸、以情節(jié)對刑罰的適用的結(jié)果是否產(chǎn)生必然影響為標(biāo)準(zhǔn)而劃分，可以分為應(yīng)當(dāng)情節(jié)與可以情節(jié)。⑹、以情節(jié)反映的是行為人的主觀惡性還是客觀危害社會性為標(biāo)準(zhǔn)而劃分，可以分為主觀情節(jié)和客觀情節(jié)；等等�？梢姡锖笄楣�(jié)和其他犯罪情節(jié)的劃分并不是排它性的，罪后情節(jié)和其他的情節(jié)可能發(fā)生重合。例如傷害致人死亡后為掩蓋罪行而分尸逃逸的行為，是故意傷害罪的罪后情節(jié)，同時也是量刑情節(jié)、概括性情節(jié)。
三、“量刑”罪后情節(jié)和“定罪”罪后情節(jié)
在諸多犯罪情節(jié)的分類中，和定罪量刑關(guān)系最為密切的是定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。有必要對罪后情節(jié)在定罪量刑中的角色扮演加以探討，即罪后情節(jié)是應(yīng)作為單一的定罪情節(jié)、量刑情節(jié)存在仰或兼?zhèn)涠ㄗ锪啃痰墓δ�。量刑情�?jié),是指定罪事實以外的、與犯罪人或其侵害行為密切相關(guān)的、影響行為的社會危害性或行為人的人身危害性程度,進(jìn)而決定是否處刑以及處刑從寬從嚴(yán)的各種具體事實情節(jié)。 如從重、從輕,加重、減輕或免除處罰的情節(jié)。量刑情節(jié)體現(xiàn)個罪中犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性的“度”，但不決定個罪成立的“質(zhì)”。在刑法規(guī)定及司法實踐中罪后情節(jié)一般都是作為量刑情節(jié)存在，通過犯罪人的罪后行為表現(xiàn)其對自身犯罪社會危害性的認(rèn)識，體現(xiàn)其人身危險性的強(qiáng)度，從而影響具體量刑。例如屬于減輕情節(jié)的自首、立功、退贓、賠償、取得被害人原諒，等等；屬于加重情節(jié)的抗拒抓捕、銷毀作案工具、在審訊中約立攻守同盟、認(rèn)罪態(tài)度惡劣，等等。在司法實踐中不一而足，不展開論述。需要展開的是作為例外規(guī)定的“定罪”罪后情節(jié)。
（一）刑法直接規(guī)定的“定罪”罪后情節(jié)
1、關(guān)于“逃逸致人死亡”的規(guī)定
刑法133條規(guī)定：“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī),因而發(fā)生重大事故,致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的,處3年以下有期徒刑。交通肇事逃逸或有其他特別惡劣情節(jié)的,處3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的,處7年以上有期徒刑�！薄疤右荨笔侵附煌ㄊ鹿拾l(fā)生后 ,當(dāng)事人為逃避法律責(zé)任故意逃離事故現(xiàn)場的行為，是交通事故既成后的后繼行為�！疤右葜氯怂劳觥痹诓煌那闆r下可能作為定罪情節(jié)也可能作為量刑情節(jié)出現(xiàn)。例如，司機(jī)甲冬夜違規(guī)駕駛，刮倒路人乙致其腿部骨折（屬輕傷），甲看見乙既未流血，也未昏迷，為了逃避責(zé)任，慌忙駕車逃走。乙小腿骨折不能行走，因天氣異常寒冷，被凍死。根據(jù)交通肇事罪的構(gòu)成要件，甲的行為認(rèn)定交通肇事罪無疑，甲“逃逸致人死亡”這一潛在的交通肇事罪的罪后情節(jié)便成了決定先前交通肇事行為是否構(gòu)成犯罪的定罪情節(jié)；而當(dāng)交通肇事本身就構(gòu)成犯罪的情況下，這一罪后情節(jié)為量刑情節(jié)。
2、關(guān)于戴罪立功的規(guī)定
刑法第449條規(guī)定：“在戰(zhàn)時，對被判處三年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處�！边@種通過罪后的立功行為來否定犯罪的成立，實質(zhì)是罪后情節(jié)（行為）決定定罪。對這一刑法上“特殊緩刑”的規(guī)定，一般均認(rèn)為這是戰(zhàn)時的特例，對其存在的法理依據(jù)研究甚少。比較有說服力的觀點(diǎn)是認(rèn)為這種規(guī)定是：“軍事指揮官介入軍事司法程序?qū)嶓w問題的處理,……不僅可能使原判刑罰不再執(zhí)行,甚至可能使判決歸于無效,因而軍事指揮官的意見在很大程度上影響了審判的最終結(jié)果。軍事指揮官介入軍事司法過程,雖然影響了軍事司法的程序,甚至在一定程度上影響了軍事司法裁判的最終結(jié)果,但并不因此意味著戰(zhàn)時軍事司法權(quán)就具有軍事指揮權(quán)和國家司法權(quán)的雙重屬性,其本質(zhì)上仍是國家司法權(quán),只是在此呈現(xiàn)出更為濃厚的軍事指揮權(quán)色彩�！�
（二）、刑法司法解釋中規(guī)定的“定罪”罪后情節(jié)
1、“強(qiáng)奸后通奸一般不宜以強(qiáng)奸罪論處”的規(guī)定
1984年4月26日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》規(guī)定：“第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處�！边@個司法解釋顯然是罪后情節(jié)影響定罪的最突出表現(xiàn)。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定,只要行為人第一次強(qiáng)奸行為符合構(gòu)成要件,就成立了強(qiáng)奸罪,就必須提起公訴。事后被害人意志的改變，無論是真正原諒了犯罪人還是出于其它考慮，僅能影響該罪具體量刑，而不能影響定罪。
2、盜竊罪中“不作為犯罪處理”的規(guī)定
1992年12月11日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：“個人盜竊公私財物雖已達(dá)到‘?dāng)?shù)額較大’的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情節(jié)之一的，可不作為犯罪處理：…… ２、情節(jié)輕微并主動坦白或者積極退賠的； ３、自首或者有立功表現(xiàn)的；……�！�1998年3月17日，最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“盜竊公私財物雖已達(dá)到‘?dāng)?shù)額較大’的起點(diǎn)，但情節(jié)輕微，并具有下列情形之一的，可不作為犯罪處理：……２、全部退贓、退賠的；３、主動投案的；……”雖然根據(jù)刑法第13條規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。而如果嚴(yán)格按照主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，當(dāng)盜竊行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的情況下，罪后的投案、自首、坦白及退贓行為，是不能影響定罪的，即可以免其刑但不能免其罪。
3、邪教犯罪中“不作為犯罪處理”的規(guī)定
1999年10月30日，最高人民法院；最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以及11月5日，最高人民法院《關(guān)于貫徹全國人大常委會〈關(guān)于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動的決定〉和“兩院”司法解釋的通知規(guī)定》規(guī)定：“對于受蒙蔽、脅迫參加邪教組織并已退出和不再參加邪教組織活動的人員，不作為犯罪處理。”2002年5月20日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解答》中提到的“因制作、傳播邪教宣傳品受過刑事處罰或者行政處罰又制作、傳播的，不論數(shù)量多少，都要根據(jù)《解釋二》第一條第一款第（五）項的規(guī)定定罪處罰，但情節(jié)輕微，行為人確有悔改表現(xiàn)的，可以不作為犯罪論處�！边@些規(guī)定是出于刑事政策的考慮，把涉案人數(shù)眾多，情節(jié)顯著輕微的邪教信眾排除出犯罪，以減少打擊面，穩(wěn)定社會，利于反邪教斗爭的順利進(jìn)行。但和盜竊罪中“不作為犯罪處理”的規(guī)定一樣，在刑法法理上都值得探討。
4、涉及民用槍械及危險品犯罪中“不作為犯罪處理”的規(guī)定
2001年9月17日，《最高人民法院對執(zhí)行<關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>有關(guān)問題的通知》中指出：“對于《解釋》施行前，行為人因生產(chǎn)、生活所需非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物沒有造成嚴(yán)重社會危害，經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的，可以依照刑法第十三條的規(guī)定，不作為犯罪處理�！倍鶕�(jù)我國司法解釋時間時間的一般原則，刑法司法解釋和被解釋的條文同時生效，即刑法司法解釋對刑法頒布后，解釋作出前的犯罪行為有溯及力。 但這上述《通知》卻有條件排除了《解釋》在這類涉及民用槍械及危險品犯罪中的應(yīng)用，筆者認(rèn)為司法者是出于這樣的考慮：民間長期形成的“為生產(chǎn)、生活所需制造、買賣、運(yùn)輸（民用）槍支、彈藥、爆炸物不為罪”的思想難以由于刑法的籠統(tǒng)規(guī)定，得到消除。 在當(dāng)事人確實無法理解其行為的社會危害性時，若嚴(yán)格按照刑事違法性來定罪，似乎缺乏主觀歸責(zé)的依據(jù)。
四、罪后情節(jié)在定罪量刑中的角色定位
嚴(yán)格按照定罪原則，罪后情節(jié)僅應(yīng)作為量刑情節(jié)出現(xiàn)�！傲啃糖楣�(jié)包括罪中情節(jié)、罪前情節(jié)和罪后情節(jié)，外延比較寬泛。定罪情節(jié)只限于罪中情節(jié)，外延比較窄�！� 《中國刑法詞典》指出：“定罪情節(jié)與犯罪構(gòu)成諸要件聯(lián)系密切。各個定罪情節(jié)貫穿于各犯罪構(gòu)成要件之中，犯罪構(gòu)成四個方面的要件，實際上就是對諸種定罪情節(jié)的概括歸類�！币簿褪钦f，定罪情節(jié)客觀存在于犯罪中，與犯罪構(gòu)成要件的要求一致。罪后情節(jié)出現(xiàn)在犯罪發(fā)生之后，本身脫離犯罪構(gòu)成要件，不可能屬于定罪情節(jié)。值得注意的是在我國的刑法規(guī)定和刑事司法實踐中，是以“量刑”罪后情節(jié)為原則，“定罪”罪后情節(jié)為例外的。甚至在個別條文規(guī)定中，罪后情節(jié)既可能是量刑情節(jié)，但在前行為達(dá)不到法定定罪標(biāo)準(zhǔn)時，又作為定罪情節(jié)出現(xiàn)，如上述“交通肇事逃逸致人死亡”的規(guī)定�？梢姡谭ㄒ�(guī)定和司法實踐中確實存在“定罪”罪后情節(jié)。如何理解這種規(guī)定，這種規(guī)定有無存在的必要及這種規(guī)定在何種程度上造成司法實務(wù)與刑法法理相左？值得深入探討。
（一）、作為原則的“量刑”罪后情節(jié)
雖然刑法規(guī)定和司法實踐中存在“定罪”罪后情節(jié)，罪后情節(jié)原則上僅應(yīng)有量刑功能，這一點(diǎn)應(yīng)該得到刑法法理上的確認(rèn)�！岸ㄗ铩奔茨骋恍袨橹宰鳛榉缸锾幚�,首先是由于這種行為造成了危害結(jié)果,或者至少具有危害危險，同時人的行為受主觀的意識與意志支配，因而對犯罪的評價溯及主觀危害性�！胺缸飿�(gòu)成要件是罪體與罪責(zé)的統(tǒng)一。罪體是犯罪的客觀層面,是對犯罪的客觀評價;罪責(zé)是犯罪的主觀層面,是對犯罪的主觀評價。因此在定罪活動中堅持主觀與客觀相統(tǒng)一的原則就是要以罪體與罪責(zé)作為認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)�！� 具體到個罪構(gòu)成的“罪體”和“罪責(zé)”，某一犯罪行為本身的社會危害性和由此表現(xiàn)的犯罪人的人身危險性是規(guī)定具體個罪的根據(jù)。因而罪后情節(jié)顯然不屬于定罪情節(jié)。
1、罪后情節(jié)不屬于個罪“罪體”
司法實踐中認(rèn)定犯罪，如屬危險犯，只要實施了被刑法禁止的行為就可能構(gòu)成犯罪；結(jié)果犯在發(fā)生危害結(jié)果的情況下，必須確證危害行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系；而罪后情節(jié)發(fā)生在特定個罪禁止的行為實施完成后或者危害結(jié)果產(chǎn)生后，脫離了特定個罪所要譴責(zé)的行為和該行為所體現(xiàn)的行為人主觀惡性本身，不屬于具體個罪的“罪體”。以實踐發(fā)生的案件為例：徐某因小事和妻子發(fā)生爭斗，失手致妻子死亡，后為逃避偵查分尸潛逃。顯然，“分尸潛逃”是故意傷害罪的罪后情節(jié)，在這起故意傷害致人死亡案件中，犯罪客觀方面的因果關(guān)系鏈中的“因”是“犯罪人擊打行為”，“果”是“被害人死亡”這一加重結(jié)果�？疾煸摲缸镄袨榈男再|(zhì)應(yīng)從該犯罪的客觀方面入手，而該犯罪客觀方面始于行為著手準(zhǔn)備或?qū)嵭兄�，終于死亡結(jié)果的既成。“分尸”是死亡結(jié)果造成后的罪后行為，不在這一因果關(guān)系的范疇之內(nèi)。故意傷害罪客觀方面所預(yù)設(shè)的因果關(guān)系是傷害行為和傷害結(jié)果或“致人死亡”加重結(jié)果之間的因果關(guān)系，案件定性就應(yīng)該著眼于該因果關(guān)系中行為和結(jié)果間的客觀行為及由該范圍內(nèi)行為表達(dá)的主觀故意，“分尸”行為并不在故意傷害罪所預(yù)定的法定因果關(guān)系之內(nèi)，不符合該罪“罪質(zhì)”的要求。如果“分尸”還構(gòu)成其他犯罪，這只說明“分尸”符合另一罪的“罪質(zhì)”。“定罪量刑，首要考察的是一個犯罪行為是否符合犯罪構(gòu)成的諸要件。如一犯罪行為符合一個犯罪構(gòu)成，則構(gòu)成一罪，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，則成立數(shù)罪�！�
2、罪后情節(jié)不屬于個罪“罪責(zé)”
罪后情節(jié)中表現(xiàn)出的犯罪人的主觀態(tài)度迥異，有痛悔前非的，也有毫不悔改的。但這些主觀態(tài)度只一般僅影響具體量刑中的輕重，而不影響對犯罪的定性。個罪的“罪責(zé)”是犯罪人在特定犯罪中應(yīng)具有的意識和意志，而不包括罪后的態(tài)度。可以顯見，刑法客觀方面中“犯罪行為——危害結(jié)果”不可逆反的因果關(guān)系，折射到犯罪的主觀方面也表現(xiàn)為犯罪行為當(dāng)時的主觀心理不能通過危害結(jié)果發(fā)生后的罪后情節(jié)加以推斷，而只能從犯罪行為本身加以認(rèn)定。從犯罪心理和犯罪行為主客觀相一致角度，犯罪的主觀方面必須通過由此犯罪心理指引下同期的犯罪行為加以認(rèn)證。如上述案例中犯罪人“分尸”時的意識和意志并不能倒溯至“傷害”當(dāng)時的犯罪主觀方面。如果司法機(jī)關(guān)認(rèn)為徐某“分尸”行為極度殘忍，而據(jù)此推斷徐某在和妻子爭斗時就存在殺人故意，那就把罪后情節(jié)中的“態(tài)度”混同于特定個罪的“罪責(zé)”了。
（二）、作為例外的“定罪”罪后情節(jié)
論證了“量刑”罪后情節(jié)存在在刑法法理上的充足理由，又如何解釋在刑法及相關(guān)司法解釋中存在的為數(shù)不多的“定罪”罪后情節(jié)，這種法律規(guī)定和刑法法理的沖突究竟是立法者和法律解釋者無意的疏忽，還是明知而為？如果是明知而為的話，“定罪”罪后情節(jié)的規(guī)定有無必要性，他們的存在是否都有法理依據(jù)？應(yīng)該區(qū)分不同的情況。
1、輕微犯罪中存在“定罪”罪后情節(jié)的法理依據(jù)
我們注意到除“逃逸致人死亡”這一“入罪”的“定罪”罪后情節(jié)外，所有的“定罪”罪后情節(jié)全部是“出罪”的。很明顯，這樣規(guī)定目的是使那些情節(jié)輕微、危害不大的犯罪排除出刑法調(diào)整范圍。理解這類“定罪”罪后情節(jié)的規(guī)定和定罪原則的沖突，應(yīng)該上升的刑法價值的高度。在刑法法理中，居于最上位的是刑法的價值取向，刑法的價值取向是刑法中諸種原則和制度的設(shè)置的緣由。 當(dāng)刑法適用原則在實踐中發(fā)生矛盾時，應(yīng)該從刑法價值的高度進(jìn)行判斷和取舍。正如從規(guī)范層面上說，禁止任何情況下的“法不溯及既往”要比“從舊兼從輕”原則更加貼近“罪刑法定”的本來要求。但實際上現(xiàn)代各國刑事立法幾乎無例外的采用了“從舊兼從輕”原則，理論界也并不認(rèn)為“從舊兼從輕”較之“法不溯及既往”是對罪刑法定原則本質(zhì)的蛻變，相反是更好的實現(xiàn)了罪刑法定原則的精神實質(zhì)。正如有學(xué)者指出“從輕時輕法可能被適用與此（嚴(yán)格罪行法定、禁止任何情況下刑法溯及既往）在目標(biāo)追求上是統(tǒng)一的，都是出于保護(hù)人權(quán)的考慮，從這一點(diǎn)上理解‘從舊兼從輕’與近代罪刑法定是統(tǒng)一的�！� 可見，罪刑法定原則中“從舊兼從輕”是對“法不溯及既往”發(fā)展的符合，矛盾的統(tǒng)一�，F(xiàn)代刑法普遍以個人本位和權(quán)利本位為價值取向，強(qiáng)調(diào)刑法的人道性和寬容精神，重視對犯罪人的人權(quán)保護(hù)。正如陳興良教授指出：“刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應(yīng)與人的本性相符合,盡可能地寬緩。人道性是現(xiàn)代法治社會中的刑法不可或缺的價值意蘊(yùn)。而刑法的寬容性,不僅僅是個刑罰輕重的問題,更是一個刑法在調(diào)整社會與個人關(guān)系的時候應(yīng)當(dāng)把握的準(zhǔn)則�！� 刑法的基本原則應(yīng)和刑法的價值取向相符。我國刑法的三大基本原則：罪刑法定、法律面前人人平等、罪責(zé)刑相適應(yīng)。這三大基本原則統(tǒng)領(lǐng)定罪原則、量刑原則、行刑原則，等等�！俺鲎铩钡摹岸ㄗ铩弊锖笄楣�(jié)，雖然違反了定罪原則，但其在“情節(jié)顯著輕微危害不大時不認(rèn)為是犯罪”，盡可能不適用刑法調(diào)整，體現(xiàn)了刑法的謙抑精神；并且在司法實踐中把情節(jié)顯著輕微危害不大時的違法行為不作為犯罪處理，不給那些主觀惡性不深的初犯、偶犯貼上“犯罪分子”的標(biāo)簽，確也更利于其改過自新。
2、“逃逸致人死亡”和“強(qiáng)奸后通奸”作為“定罪”量刑情節(jié)在法理上的缺憾
交通肇事罪中“逃逸致人死亡”的規(guī)定則并不體現(xiàn)犯罪人權(quán)益的保護(hù)，它之所以作為“入罪”的“定罪”罪后情節(jié)存在，恰恰相反是立法者在為不輕縱交通肇事后的逃逸行為，又很難單獨(dú)對“不作為”逃逸行為定罪的情況下，斟酌后的折中之計。筆者認(rèn)為，故意的“逃逸”行為作為“入罪”的“定罪”罪后情節(jié)存在，在法理上是很難自圓其說的硬傷。筆者傾向于這樣的觀點(diǎn)，把交通肇事后逃逸的行為認(rèn)定為獨(dú)立的新罪“交通肇事逃逸罪”。
強(qiáng)奸是嚴(yán)重侵害婦女人身權(quán)利和性權(quán)利的犯罪。關(guān)于“強(qiáng)奸后通奸”不作為犯罪處理的理由，有學(xué)者認(rèn)為是婦女事后同意的行為否認(rèn)了先前“強(qiáng)奸”的性質(zhì)。 另外從刑法謙抑性的角度考慮，刑法的目的是“保護(hù)”而不是“懲罰”，既然當(dāng)事人都原諒了行為人，刑法就沒有再介入的必要，這些觀點(diǎn)值得商榷。刑法懲治犯罪的根據(jù)是犯罪行為對公民權(quán)利的和對侵害整體社會秩序的破壞，而不是該犯罪對某個具體個人權(quán)利的侵害。正如國家不允許殺人或者重傷害犯罪通過金錢賠償私了，即便是犯罪人通過賠償重金得到了被害人家屬或者受害人本人的寬恕，其也不能逃脫刑法的懲罰。刑法作為公民權(quán)益保護(hù)法的實質(zhì)是對全體社會公民人身、財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)和正常社會秩序的維護(hù)，而不僅是對受害人個人的保護(hù)。因而，受害人個人對嚴(yán)重犯罪的原諒不能改變犯罪本身危害社會的性質(zhì)。應(yīng)根本區(qū)別強(qiáng)奸犯罪和上述情節(jié)輕微、危害不大的犯罪排除出刑法調(diào)整的本質(zhì)�！皬�(qiáng)奸后通奸”作為罪后情節(jié)影響定性，在刑法法理上是很難成立的。
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