[ 張連華 ]——(2004-4-21) / 已閱14667次
混合身份共犯研究
張連華 聞靜
內(nèi)容提要：當(dāng)前我國(guó)刑法理論，對(duì)于“有身份之人與無(wú)身份之人共同犯罪”的問(wèn)題，存有不同的觀點(diǎn)。作者認(rèn)為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于身份犯理論與共犯理論如何結(jié)合的問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：共同犯罪 身份犯 混合主體 區(qū)別說(shuō)
在身份犯罪中，解決“有身份之人與無(wú)身份之人共同犯罪”的問(wèn)題時(shí)，往往涉及到共同犯罪與身份犯理論的結(jié)合。對(duì)此，本文從這兩方面分別進(jìn)行論述。
一、共同犯罪的整體性理論
根據(jù)我國(guó)刑法中修正的犯罪構(gòu)成理論，共同犯罪的構(gòu)成不同于單獨(dú)犯罪的構(gòu)成，為使共犯承擔(dān)刑事責(zé)任，需要對(duì)單獨(dú)犯罪的構(gòu)成加以修正。[1]共同犯罪是區(qū)別于單獨(dú)犯罪的概念，從而，也具有區(qū)別于單獨(dú)犯罪的自身特征，其最重要的特征是犯罪的整體性，若干單獨(dú)個(gè)人犯罪被法律擬制為一個(gè)整體性犯罪行為。盡管是多人多行為的犯罪，但法律上視其為“一人一行為”的犯罪。
1、從共同犯罪的犯罪構(gòu)成來(lái)看。首先，各共犯的主觀方面有著同一犯罪的故意，各共犯雖然由于分工的不同具有不同的具體故意，但是，這些具體的故意都是從不同的側(cè)面服務(wù)于同一犯罪的故意。因此，在主觀上各共犯都有共同的認(rèn)識(shí)和意志；其次，各共犯客觀方面實(shí)施同一犯罪的行為；再次，各共犯的行為所指向的是同一犯罪客體。最后，共犯的整體行為與危害結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系。[2]綜上四點(diǎn)各共犯分別的具體行為，已經(jīng)從數(shù)個(gè)行為轉(zhuǎn)化為主客觀相統(tǒng)一的一個(gè)整體行為。
2、從共同犯罪性質(zhì)來(lái)看。共同犯罪相對(duì)于單獨(dú)犯罪來(lái)講，是一種特殊的犯罪，其特點(diǎn)還在于犯罪的雙重性，即單獨(dú)犯罪的個(gè)體性與共同犯罪的整體性的有機(jī)結(jié)合。這種雙重性體現(xiàn)在共同犯罪各要件中。以共犯故意為例：第一重故意，各共犯均認(rèn)識(shí)到不是自己一個(gè)人單獨(dú)實(shí)施犯罪，而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意，各共犯預(yù)見(jiàn)到共同犯罪的行為內(nèi)容以及共同犯罪行為所引起的社會(huì)危害結(jié)果。簡(jiǎn)言之，既有單獨(dú)犯罪的個(gè)人故意，又有共同犯罪的共同故意，那么，無(wú)疑共同犯罪也有雙重行為，即犯罪的個(gè)人行為和共同犯罪的整體行為。在犯罪性質(zhì)上，起決定作用的是整體行為。[3]如果共同犯罪行為整體上具有某種身份犯犯罪的客觀特征，那么就說(shuō)明該共同犯罪構(gòu)成該種犯罪。
3、我國(guó)刑法學(xué)共犯理論堅(jiān)持主客相統(tǒng)一原則，正確地表述了共同犯罪的基本特征。[4]即共同犯罪不是數(shù)個(gè)單獨(dú)犯罪的簡(jiǎn)單相加，而是各有分工，互相配合，能夠犯下單個(gè)人難以實(shí)現(xiàn)的嚴(yán)重犯罪。因而，共同犯罪特征在于其盡管是二人以上犯罪，但是從其主觀方面講，形成的是一種特定犯罪故意內(nèi)容，各共同犯罪人均具有特定犯罪的故意。從客觀方面講，各共同犯罪人具有共同犯罪的行為，因而各共同犯罪人的故意是同一的，各共同犯罪人的行為是統(tǒng)一的，從而成為一個(gè)整體行為。這一整體行為才是共同犯罪的行為，同時(shí)，整體行為與危害結(jié)果之間有著必然的內(nèi)在的關(guān)系。因而共同犯罪是同一犯罪，犯罪性質(zhì)必然同一。由此可見(jiàn)，共同犯罪的理論實(shí)際上承認(rèn)了共犯只能“一罪處罰”，這符合刑法關(guān)于共同犯罪的本質(zhì)要求。
二、刑法關(guān)于身份犯的理論
在刑法理論上，通常將以特殊身份作為主體構(gòu)成要件或者刑罰加減根據(jù)的犯罪稱為身份犯。理論上存在自然身份犯與法定身份犯、親手性身份犯與非親手性身份犯、純正身份犯與非純正身份犯（或者稱之為非身份犯更適合本文的涵義）等分類。純正身份犯是指以特殊身份作為主體要件，無(wú)此特殊身份則犯罪根本不可能成立的犯罪。例如，現(xiàn)行刑法典規(guī)定的貪污罪的主體必須是國(guó)家工作人員。因此，如果行為人不是國(guó)家工作人員，其行為就不可能成立貪污罪。應(yīng)該說(shuō)，刑法分則的貪污賄賂罪部分絕大多數(shù)罪名都是純正身份犯罪。而非純正身份犯，是指特殊身份不影響定罪但影響量刑的犯罪。在這種情況下，如果行為人不具有特殊身份，犯罪也成立；如果行為人具有這種身份，則刑罰的科處就比不具有這種身份的人要重或輕一些。例如，現(xiàn)行刑法典第243條誣告陷害罪的主體，不要求以特殊身份為要件，即任何年滿16周歲、具備刑事責(zé)任能力的自然人，均可構(gòu)成本罪；但是，如果主體具備國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份，依照刑法典第243條第2款的規(guī)定，則應(yīng)從重處罰。換言之，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份雖然不是誣告陷害罪的主體要件，但這種特殊身份卻是誣告陷害罪從重處罰的根據(jù)。[5]在這里，我們需要指出的是，非純正身份犯不同于普通身份犯。普通身份犯是指行為人并不需要特殊的身份作為定罪量刑的情節(jié)的犯罪。但是，本文所指的非身份犯實(shí)際上是既包括普通身份犯也包括普通身份犯的，在此略作說(shuō)明。
三、混合身份共犯理論探討
混合身份共犯，就是有身份者與無(wú)身份者基于共同的犯罪故意而進(jìn)行的身份犯罪。在共同犯罪中，無(wú)特定身份者可以與有特定身份者共同犯“真正”身份犯罪。首先，無(wú)身份者雖其自身無(wú)犯罪條件，但是，他可以教唆、幫助有身份者實(shí)行真正身份犯之犯罪；其次，無(wú)身份者可以利用有身份者的特殊條件，與有身份者共同實(shí)行真正身份犯犯罪行為，亦成為真正身份犯的共犯行為。
綜觀我國(guó)刑法理論研究成果和有關(guān)司法解釋規(guī)定，對(duì)于“無(wú)身份之人與有身份之人共同犯罪”的問(wèn)題，主要有“主犯說(shuō)”、“實(shí)行行為說(shuō)”、“分別定罪處刑說(shuō)”和“身份犯說(shuō)”等觀點(diǎn)。我們分別分析如下：
1、“主犯說(shuō)”認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以共同犯罪中的主犯性質(zhì)對(duì)各行為人定罪處罰。其依據(jù)是2000年6月27日最高人民法院審判委員會(huì)第1120頁(yè)會(huì)議通過(guò)《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》。該解釋第一條規(guī)定：行為人系國(guó)家工作人員勾結(jié)、利用國(guó)家工作大量的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。并在第三條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。
2、“實(shí)行行為說(shuō)”主張，應(yīng)以實(shí)行犯實(shí)行行為的性質(zhì)來(lái)決定共同犯罪的定性。該觀點(diǎn)認(rèn)為，罪名應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)行行為的性質(zhì)定性，在行為的分類上又要區(qū)別教唆行為、幫助行為等。進(jìn)行了實(shí)行行為的行為人所觸犯的罪名為共同犯罪的罪名。
3、“分別定罪處刑說(shuō)”則認(rèn)為，對(duì)于無(wú)身份之人與有身份之人共同犯罪的，應(yīng)分別定罪處罰。如一般公民與公司、企業(yè)人員共同利用公司、企業(yè)人員的職務(wù)便利竊取公司企業(yè)財(cái)物的，對(duì)前者以盜竊罪定罪處罰，對(duì)后者以職務(wù)侵占罪定罪處罰。其依據(jù)是按照罪責(zé)自負(fù)、罪刑相適應(yīng)原則的要求，這兩種人應(yīng)當(dāng)分別適用相應(yīng)的法律。
4、“身份犯說(shuō)”則主張，對(duì)于無(wú)身份之人與有身份之人共同犯罪的，應(yīng)以身份犯之罪對(duì)各共同犯罪人定罪處罰。該觀點(diǎn)認(rèn)為，在共同犯罪中，身份犯的作用是主要的，無(wú)身份的人只起到次要的作用。因此，以有身份者觸犯之罪名定罪。
在以上各種觀點(diǎn)中，我們認(rèn)為主犯說(shuō)最值得商榷：第一，這種觀點(diǎn)顛倒了定罪與處刑的邏輯關(guān)系。刑法之所以把共同犯罪人區(qū)分為主犯、從犯，目的在于解決量刑問(wèn)題，只有在犯罪性質(zhì)業(yè)已確定的前提下，才好說(shuō)區(qū)分主犯從犯，對(duì)他們適用輕重有別的刑罰。犯罪的性質(zhì)還沒(méi)有確定下來(lái)就區(qū)分什么主犯從犯，顯然前提都沒(méi)有。而所謂以主犯的特征來(lái)決定共同犯罪的定性，更是本末倒置。第二，即便在尚未確定犯罪性質(zhì)的情況下區(qū)分主犯與從犯，按照主犯說(shuō)，也只有當(dāng)主犯全部為無(wú)身份人或者全部為有身份人時(shí)，才具有操作性。如果主犯中既有有身份人又有無(wú)身份人，如何定性？無(wú)法定性。[6]
實(shí)行行為說(shuō)和分別定罪處刑說(shuō)的弊端也是顯而易見(jiàn)的。具體而言，當(dāng)無(wú)身份人與有身份人共同實(shí)行時(shí)，實(shí)行行為說(shuō)就無(wú)法解決定性問(wèn)題。共同犯罪的實(shí)行行為，不同于單獨(dú)犯罪實(shí)行行為，單獨(dú)犯罪實(shí)施刑法所規(guī)定的犯罪，由一個(gè)人完成，而共同犯罪實(shí)行行為則由數(shù)人共同實(shí)行。實(shí)行行為的分工，就每一個(gè)共犯而言，不以實(shí)施全部犯罪構(gòu)成要件為必要，而以共同故意為紐帶，每個(gè)共犯僅實(shí)施該犯罪的部分犯罪構(gòu)成要件，但是各共犯的行為相互補(bǔ)充，形成了一個(gè)完全符合犯罪構(gòu)成要件的整體實(shí)行行為。因此，在區(qū)別實(shí)行行為與幫助、教唆行為時(shí)就存在難點(diǎn)。
分別定罪處罰說(shuō)的不妥之處主要在于，它忽視了這種案件屬于共同犯罪的客觀事實(shí)，有悖于共同犯罪的基本原理。因?yàn)闊o(wú)身份人與有身份人共同犯罪，本是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的、不可分割的整體，對(duì)兩種不同主體分別定罪處罰，就人為地割裂了行為人的主客觀聯(lián)系。
根據(jù)身份犯說(shuō)，無(wú)論是無(wú)身份人教唆、幫助有身份人實(shí)行犯罪，還是有身份人教唆、幫助無(wú)身份人實(shí)行犯罪，抑或是無(wú)身份人有身份人共同實(shí)行犯罪，原則上對(duì)各共同犯罪人均應(yīng)以身份犯之罪定罪處罰。但是我們認(rèn)為，對(duì)于不純正身份犯罪來(lái)講，如果無(wú)身份行為人是主犯，而有身份行為人為從犯的情況下，仍以身份犯說(shuō)定罪，則明顯與事實(shí)不符合。
四、構(gòu)建“區(qū)別說(shuō)”，指導(dǎo)司法實(shí)踐
在分析上述觀點(diǎn)的過(guò)程中，本文認(rèn)為 “純正身份犯與非身份犯區(qū)別說(shuō)”（簡(jiǎn)稱之“區(qū)別說(shuō)”）具有相對(duì)的合理性。作者認(rèn)為，在某種罪名法律規(guī)定必須由純正身份犯才可以實(shí)施的，那么非身份犯只構(gòu)成教唆、幫助犯，處于從犯地位，因此，對(duì)該罪以“身份犯說(shuō)”處罰，例如貪污受賄罪，有身份的人在共同犯罪中是起著關(guān)鍵性的作用，因此要依據(jù)身份犯進(jìn)行定罪；而對(duì)于某種既可以由純正身份犯，也可以由非純正身份犯構(gòu)成的犯罪，則以“主犯說(shuō)”處罰。
由此而來(lái)、以“區(qū)別說(shuō)”指導(dǎo)司法實(shí)踐。具體分析，有構(gòu)成身份者與無(wú)構(gòu)成身份者共同犯罪主要有以下兩種情形：
一是在純正身份犯罪中，無(wú)身份者教唆、幫助有身份者實(shí)施或者與其共同實(shí)施純正身份犯罪。無(wú)身份者可以構(gòu)成有身份者實(shí)施的真正身份犯的教唆犯或幫助犯，這已為刑法學(xué)界所公認(rèn)。[7]如婦女教唆或幫助男子實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的，分別構(gòu)成強(qiáng)奸罪的教唆犯或者幫助犯。無(wú)身份者能否與有身份者構(gòu)成真正身份犯罪的共同實(shí)行犯，則應(yīng)根據(jù)具體情況，區(qū)別對(duì)待。凡無(wú)身份能夠參與真正身份犯罪的部分實(shí)行行為的，則可以與有身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯，如受賄罪；凡無(wú)身份者根本不能參與真正身份犯罪的實(shí)行行為的，則不能與有身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯，如外國(guó)人不可能與中國(guó)人一起構(gòu)成背叛祖國(guó)罪的共同實(shí)行犯。由于我國(guó)現(xiàn)行刑法沒(méi)有共同實(shí)行犯的規(guī)定，而是將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。因此，無(wú)身份者與有身份者不僅可以構(gòu)成真正身份犯罪的教唆犯、從犯、脅從犯，也可以構(gòu)成主犯。在此情況下，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以有身份者行為對(duì)共同犯罪進(jìn)行定罪。
二是在實(shí)施非身份犯罪中，由于雙方都可以是實(shí)行犯，因此根據(jù)“主犯說(shuō)”進(jìn)行定罪是完全可以的。例如，根據(jù)司法解釋，公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。如在公司、企業(yè)等單位中，國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用各自的職務(wù)便利共同非法侵占單位財(cái)物的案件，應(yīng)當(dāng)借鑒主犯說(shuō)予以處理。也就是說(shuō)，對(duì)這類共同犯罪案件，應(yīng)當(dāng)按照主犯所符合的犯罪定罪處罰，這樣才能做到合理、科學(xué)。
總之，混合身份共犯結(jié)合了身份犯罪與共同犯罪的理論，是一類較為特殊的犯罪，解決此類問(wèn)題也應(yīng)當(dāng)結(jié)合這兩方面的理論去指導(dǎo)司法實(shí)踐。
參考文獻(xiàn)：
（1）趙秉志：《犯罪主體論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年9月版，第298-303頁(yè)；
（2）馬克昌、楊春洗、呂繼貴主編：《刑法學(xué)全書(shū)》，上�？茖W(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社1993年版，第148頁(yè)。
（3）高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第一卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年12月版，第709頁(yè)。
（4）陳興良：《共同犯罪論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年6月版，第78-81頁(yè)；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年6月版，第583-585頁(yè)。
（5）陳興良：《共同犯罪論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年6月版，第352-358頁(yè)。
（6）謝望遠(yuǎn)主編：《國(guó)家工作人員犯罪認(rèn)定中疑點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題研究》，中國(guó)方正出版社2000年3月版，第47頁(yè)。
（7）潘伯華：《混合主體勾結(jié)職務(wù)犯罪處斷原則探討》，《人民檢察》2000年第2期。
