[ 熊永文 ]——(2004-3-31) / 已閱33432次
四、音樂著作權侵權的構成
是否構成侵權是每個好樂迪們所關注的法律問題，從傳統(tǒng)的民事侵權法律責任的理論看，承擔侵權責任必須具有侵權行為，侵權損害結果，行為與結果之間具有因果關系，侵權主觀方面具有過錯等四個方面的構成關系。
從侵權行為來看，對著作權的某項權利進行侵犯的具體行為有以下幾種：
（ 1 ）未經(jīng)著作權人許可，發(fā)表其作品的。 (2) 未經(jīng)合作作者許可，將與他人合作創(chuàng)作的作品當作自己單獨創(chuàng)作的作品發(fā)表的。 (3) 沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的。 (4) 歪曲、篡改他人作品的。 (5) 未經(jīng)著作權人許可，以表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻 譯、編輯等方式，使用作品的。 (6) 使用他人作品，未按規(guī)定支付報酬的。 (7) 未經(jīng)表演者許可，從現(xiàn)場直播其表演的 (8) 未經(jīng)法人或委托人的同意，作者擅自將自己創(chuàng)作的職務作品與委托作品發(fā)表的。 (9) 未經(jīng)其他合法繼承人的同意，擅自處理共同繼承的著作權的。 (10) 未經(jīng)作者同意修改作品的。 (11) 剽竊、抄襲他人作品的。 (12) 未經(jīng)著作權人許可，以營利為目的，復制發(fā)行其作品的。 (13) 出版他人享有專有出版權的圖書的。 (14) 未經(jīng)表演者許可，對其表演制作錄音錄像出版的。 (15) 未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像的。 (16) 未經(jīng)廣播電臺、電視臺許可，復制發(fā)行其制作的廣播、電視節(jié)目的。 (17) 制作、出售假冒他人署名的美術作品的。 (18) 進口或發(fā)行侵犯著作權作品的復制品及為侵犯著作權作品的復制提供條件的。而對于我們所關注的侵犯音樂作品著作權機械表演權和機械復制權的侵權行為，則主要表現(xiàn)為未經(jīng)過著作權人許可，以營利為目的，復制發(fā)行其作品或者放映其作品的行為；
從本文所舉幾種案例來看，造成損害的權利結果主要是通過侵權行為對音樂著作權機械表演權和機械復制權的損害，飯店、商場、歌舞廳、卡拉 ok 廳、餐廳等擅自播放背景音樂或者放映卡拉OK或者播放MTV都構成了對機械表演權如放映權的侵犯，網(wǎng)上音樂mp3等則侵犯了音樂著作權的機械復制權。
從侵權行為與損害后果看，正是因為由上述的侵權行為才造成了損害著作權人的著作權的損害后果，這兩者之間具有因果關系。
那么從主觀的角度看，侵權還必須構成主觀過錯，才能承擔侵權責任。這個主觀過錯主要表現(xiàn)在故意方面，在其明知或者應知其實施的行為會造成他人享有的著作權損害后果而希望或者放任這種損害后果的發(fā)生。
在滿足上述的侵權構成的條件的情況下，還必須具備以下條件才能夠構成侵犯音樂著作權：
1、侵害的著作權標的必須屬于著作權法保護的范圍內(nèi)。
音樂電視、音樂錄影和卡拉OK曲目是以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，應受到我國著作權法相應的保護。
2、作品須具備有著作權法所賦予享有的專屬排他權利。
音樂電視、音樂錄影和卡拉OK曲目作品的著作權人享有本文第二條所說明的各種著作權利，因此音樂著作權人享有專屬排他的知識權利。
3、被害人享有被侵害的作品的著作權
在訴訟中，原告必須舉證證明其享有被侵害的作品的著作權，證明其所主張的作品屬于原創(chuàng)的受著作權法保護的作品，原告符合我國著作權法或者我國加入的國際著作權條約所規(guī)定的權利主體資格人，以此來證明被害人屬于權利主體。
4、受害人須證明對方有侵權行為
舉證證明侵權人實施了侵害著作權人受法律保護的幾種特別權利的行為。
5、被告不屬于合理使用著作權
我國著作權法第22條規(guī)定“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；” “免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬；”等屬于合理使用著作權，可以不經(jīng)著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱等。
五、音樂著作權侵權證據(jù)制度淺析
證據(jù)制度的完善是民事訴訟的核心問題，而作為民事訴訟的一類，知識產(chǎn)權侵權訴訟中的證據(jù)問題則更顯得突出，證據(jù)的確實充分是認定是否構成侵權的必要條件，證明是否構成侵權也主要是圍繞證明侵權構成的四個方面來證明的。構成侵犯著作權，原告負擔提供證據(jù)證明行為人未經(jīng)著作權人（或鄰接權人）許可，不按著作權法規(guī)定的使用條件擅自使用著作權人的作品，以及表演、音像制品和廣播電視節(jié)目。原告還須負擔提供證據(jù)證明行為人主觀上有過錯，行為人的行為具有違法性。因而主要分為四個方面的證據(jù):
1、 在主觀方面是否有證據(jù)證明侵權人具有過錯，如舉證權利人享有著作權而侵權人不享有著作權的權利證明文件例如原始稿件、版權登記、證明該作品的作者的證據(jù)、證明該作品尚處于著作權法保護的期限內(nèi)的證據(jù)，證明該作品受中國著作權法保護的證據(jù)和法律依據(jù)等；如舉證侵權人侵權作品的目的是以營利為目的而不屬于合理使用的范疇的證據(jù)例如侵權人屬于以營利為目的的法人的工商檔案證明,在實施行為的同時其目的就是為了獲取營利所取得的收益發(fā)票等證據(jù)。
2、是否具有侵權行為方面違法性的證據(jù)，主要表現(xiàn)在如擅自實施了放映或者機械表演的行為所形成的證據(jù)，例如證據(jù)公證材料、律師見證、證人證言、物證材料、卡拉ok點播系統(tǒng)、mtv放映等行為證據(jù)。
3、是否具有造成損害方面的證據(jù)，主要表現(xiàn)在如因侵權損害著作權的后果所表現(xiàn)的權利人財產(chǎn)權受到損害，減少了收入或者侵權人因此取得了不當?shù)美淖C據(jù)。例如原告提交的正常的使用費收取標準證明文件、因侵權人實施的行為所獲取的非法不當?shù)美〉玫氖找娴淖C明材料等。
至于侵權行為與損害結果之間的因果關系，我們認為如果有充分的侵權行為證據(jù)，在主觀故意具有過錯的情況下，發(fā)生了損害后果，這本身的行為與后果之間就具有因果關系。
但是，音樂著作權侵權的證據(jù)證明畢竟不同于一般的普通侵權責任的證據(jù)，相對于一般民事訴訟證據(jù)而言，知識產(chǎn)權侵權訴訟中由于知識產(chǎn)品的無形性、專有性、地域性、時間性和可復制性的特點，進而導致知識產(chǎn)權侵權訴訟中的證據(jù)呈現(xiàn)出以下特點：
1、證據(jù)具有“無形性”。知識產(chǎn)權的一個重要特點就是“無形”，對知識產(chǎn)品的侵犯決定了對其構成侵權的行為也具有“無形”這一特點。
2、證據(jù)具有“技術性”。知識產(chǎn)權侵權訴訟中證據(jù)往往會有較高技術成份，給收集和判斷帶來了一定的困難。
3、證據(jù)具有“時間性”。知識產(chǎn)品一般都具有一定的價值有效期，知識產(chǎn)權僅在法律規(guī)定的期限內(nèi)受到保護，一旦超過法律規(guī)定的有效期限，這一權利就自行消滅，相關的知識產(chǎn)品即成為社會之共同財富。所以，對知識產(chǎn)品的侵犯往往是在其有效的時間即界限內(nèi)，反之超出時間界限的所謂“侵犯”則不能成為證據(jù)。
4、證據(jù)具有“隱蔽性”。由于知識產(chǎn)權的特點決定了對其構成侵權的證據(jù)往往不易取得或不易取得全部證據(jù)，被告極易轉(zhuǎn)移、隱匿侵權證據(jù)，證據(jù)的隱蔽性突出，進而使法院很難客觀全面地了解侵權的真相。
這些特點的存在和音樂著作權侵權責任構成的要求必然影響到民事訴訟中證據(jù)的證明效力和取證及舉證方式，我們認為應當根據(jù)知識產(chǎn)權訴訟的證據(jù)特點注意掌握有關的證據(jù)規(guī)則。如以成都好樂迪量販案件的案例為例，我們說明音樂著作權侵權案件證據(jù)規(guī)則的若干存在的幾個問題：
1、成都好樂迪量販表面上顯然具有營利為目的，因為他就是以提供歌曲自助式服務消費營利為目的，這可以從它的經(jīng)營范圍和經(jīng)營宗旨等材料證明，也可以通過他出具的有關消費發(fā)票來證明。從本案來看，如果華納唱片提起訴訟顯然也是具有相應的證據(jù)來支持，但問題是這些證據(jù)是什么？因為我們沒有看到法院的證據(jù)清單，所以不好質(zhì)評，但是起碼我們認為從具體的個案來看單純證明好樂迪量販就具有以營利為目的并不是那么簡單，侵權的主觀故意并不能單純依照上述的證據(jù)能充分證明某一次被原告所凝固的侵權行為證據(jù)就具有營利為目的，這好比我們某一次發(fā)現(xiàn)一個慣偷手里拿著他人的東西就一定認為這次行為構成偷盜，好比一個連續(xù)持刀的殺人犯某一次手里剛提著一把刀就被群眾發(fā)現(xiàn)而認定這一次構成殺人未遂一樣，不能因為歌城本身就是因為以營利為目的放映MTV歌曲或者卡拉OK就一定認為這個歌城所有的放映行為包括被訴求的這一次行為就一定是以營利為目的。因為這一次放映的行為不能排除是以個人欣賞為目的的合理使用，也不能排除是純屬非營利性的播放放映行為，這些不能排除的根本事實是原告能否提交證明被凝固的的這次的侵權行為被告就是否獲取了營利的證據(jù)，如通過該次行為獲取了收益的消費服務發(fā)票等證據(jù)，該發(fā)票應當能夠推定消費的音樂就是使用了該兩首歌而非別的歌，單純的發(fā)票不能證明該目的。在現(xiàn)有的舉證體系中，因為知識產(chǎn)權證據(jù)的無形性和隱蔽性，原告很難取到這么完整的證據(jù)證明被告的侵權目的。
2、證明侵權行為及其侵權后果的證據(jù)的事實證據(jù)是認定侵權責任構成的證據(jù)體系中相對較容易收集的證據(jù)，如通過公證或者律師見證被告正在實施放映被訴爭的音樂作品，通過消費者證人證明其接受歌城消費使用的證人證言，通過證據(jù)保全歌城所擁有的卡拉OK點播系統(tǒng)的物證資料，通過證據(jù)保全網(wǎng)站或者光盤上制作的MP3音樂等都可以證明侵權者被告的侵權行為；通過提交因侵權所造成損失的計算說明或者侵權人因侵權所獲取的收益等證據(jù)也可以證明侵權的損失后果。但這些行為證據(jù)也存在較多的問題，如通過上述各種取證方式所獲得的證據(jù)往往很難證明侵權行為的持續(xù)性和連續(xù)性有多長時間、行為的目的、行為的后果等；取證不當還可能陷入陷阱取證是否符合取證具有合法來源的合法性認定問題；由于證據(jù)的隱蔽性特點侵權行為取證往往不易取得或者不易取得全部侵權行為證據(jù)；由于證據(jù)的技術性特點侵權行為取證需要專業(yè)的技術人員或者機構參加取證否則會給判定侵權帶來困難；由于證據(jù)的無形性特點侵權行為表現(xiàn)為無形性的侵權，雖然這些侵權必須具備一定的載體，但是在取證和舉證的過程中往往很難固定或者保證其證據(jù)法律效力。
因為侵權行為和后果的有關證據(jù)存在上述問題，因此在侵權損害賠償案件中往往因法律依據(jù)不足而很難計算賠償標準，損害賠償?shù)拇_定是一個相對復雜的問題，各地法院的認識和作法也不盡相同，有賠償全部經(jīng)濟損失的，有賠償直接損失的，有賠償權利人為制止侵權而支出的調(diào)查費和律師費的，有賠償權利人精神損害的，有對侵權人進行懲罰性賠償?shù)�。損害賠償額的確定同證據(jù)息息相關。賠償標準的認識不一，對證據(jù)的要求不一。我們認為音樂著作權知識產(chǎn)權損害賠償案件中對于無證據(jù)或者證據(jù)不足證明受害人的實際損失和侵權人的獲利數(shù)額時，由法官依靠自身的法律意識和審判經(jīng)驗采取自由裁量權，在法律限定的定額賠償幅度內(nèi)確定賠償數(shù)額并且應包括精神損害賠償。
3、證明好樂迪量販侵權行為和侵權后果具有因果關系。通常來看發(fā)生了侵權行為必然會造成侵權的后果，但是是否就必然構成因果關系則必須根據(jù)案件證據(jù)情況來認定，如原告提交了被告發(fā)生放映行為的證據(jù)是否可以表明就是屬于侵犯了原告的著作權？是否有證據(jù)表明被告使用原告的作品屬于合理使用？如果排除了合理使用而侵犯了原告著作權則屬于侵權行為，只要發(fā)生了侵權行為則必然造成損害原告著作權的法律后果，至于這種后果的損害程度和范圍只是屬于認定侵權后果的情節(jié)而已。如成都好樂迪量販實施了點播放映鄭秀文的兩首歌的行為，但是原告還必須進一步提交充分證明這種行為侵犯了原告著作權屬于侵權行為的證據(jù)，而被告作為抗辯理由之一，如果認為其不以營利為目的的合理使用則需要承擔舉證責任舉證證明。
因此，我們認為在知識產(chǎn)權侵權案件中因為證據(jù)的特點和證據(jù)制度的不完善，對于案件中的舉證責任分擔和歸責原則的認識差異，往往發(fā)生存在是否構成侵權，侵權損害后果如何計算和確認等爭議。
六、音樂著作權侵權案件的幾個抗辯理由
1、無過失抗辯
一般來講，被訴侵權行為人既無侵害的故意，也無過失而造成對他人權利的侵害。如采用的作品已經(jīng)進入公知領域部享有著作權，如侵權人本身不具有過錯。根據(jù)知識產(chǎn)權協(xié)議（TRIPS）第45條第2款的規(guī)定，在侵權人不知或者不應知自己的行為屬侵權行為時，可以責令行為人返還所 得利潤或支付法定賠償額，或者二者并處。這是不當?shù)美纬傻拿袷仑熑巍?br>
2、共同侵權行為抗辯
音樂著作權案件中，著作權所包含的各項權利，都有獨立的權利內(nèi)涵，在此過程中雖然每一個權利都可以獨立成為一個權利請求，但音樂著作權侵權往往是因多數(shù)人在不同的階段所形成的侵權行為。這些主體的行為具有客觀關聯(lián)性，主觀方面具有故意，應當共同承擔連帶的侵權損害賠償責任。
在中國音樂著作權協(xié)會提起的有關侵權訴訟案例中，很多MTV量販提出其出巨資采購的卡拉OK點播系統(tǒng)本身已經(jīng)收錄了大量的訟爭標的歌曲。我們認為，以營利為目的提供該系統(tǒng)的制造商違反著作權法收錄享有著作權的音樂歌曲本身就是構成了侵犯著作權，這種侵權行為侵犯了機械復制權，而在此侵權的基礎上，量販歌城等侵權人擅自放映則構成了侵犯音樂著作權的機械表演權中的放映權，這是兩個不同的權利，但這兩者存在客觀聯(lián)系，如量販歌城購買該系統(tǒng)本身就是為了放映而系統(tǒng)的制作商的產(chǎn)品目的也是為了提供放映，則這兩種行為都被最后的行為所吸收，因此，系統(tǒng)的提供者和量販歌城構成了共同侵權，應當共同承擔法律責任，著作權人只是起訴量販歌城承擔責任，量販歌城可以依法追加或者起訴系統(tǒng)的提供者承擔相應的法律責任。
3、合理法定使用
合理法定使用是指根據(jù)著作權法第22條的有關規(guī)定，可以不經(jīng)著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱等。
七、侵犯音樂著作權的幾類常見法律責任
（一）復制發(fā)行音樂作品著作權的民事責任
侵犯著作權的民事責任，是指依據(jù)著作權法和民法通則的規(guī)定，依靠國家強制力使侵犯他人著作權的不法行為人承擔以彌補和補償侵權損害為目的法律責任。著作權法第十五條規(guī)定，電影、電視、錄像作品的導演、編劇、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權，著作權的其他權利由制作電影、電視、錄像作品的制片者享有。根據(jù)著作權法第四十六條第(二)項的規(guī)定，"未經(jīng)著作權人許可，以營利為目的，復制發(fā)行其作品"的，應認定為侵犯著作權的行為。侵犯著作權的民事責任形式有以下幾種：
1） 停止侵害。2） 消除影響、公開賠禮道歉。主要適用于對著作人身權的損害。3） 賠償損失。主要適用于對著作財產(chǎn)權的侵犯。但對著作人身權的損害，適用其他民事責任形式不足以平復權利人損害與制裁不法行為人的，也可以適用賠償?shù)拿袷仑熑涡问健?br>
根據(jù)民法通則的規(guī)定，法院在審判著作權侵權糾紛案中，除了可以判令侵權者承擔民事責任外，還可以對侵權人進行民事制裁。民事制裁的形式有罰款、收繳違法所得和進行違法活動的財物等。
（二）侵犯音樂著作權的行政責任
根據(jù)著作權法的規(guī)定，對于侵犯著作權的行為，不但應當承擔民事責任，版權行政管理機關還可以對行為人進行行政處罰。這種行政處罰實際上是由行政機關對侵權人追究的一種行政法律責任。行政處罰的方式有：警告、責令停止制作和發(fā)行侵權復制品、沒收非法所得、沒收侵權復制品及制作設備和罰款。
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