[ 陳召利 ]——(2017-7-17) / 已閱64776次
【陳召利律師按】毋庸置疑，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。但是，關(guān)于合同無效的法律后果，卻是司法實踐中的難點與熱點，莫衷一是。究竟是掛靠人還是被掛靠人有權(quán)向發(fā)包人主張工程款，不無疑問，司法裁判較為混亂，同案不同判的現(xiàn)象較為嚴重。
筆者認為，合同無效后當事人的請求權(quán)基礎(chǔ)為《中華人民共和國合同法》第五十八條[1]之規(guī)定。“被掛靠人向發(fā)包人主張工程款”的觀點的理論依據(jù)為“合同相對性原則”，但“合同相對性原則”的適用前提應(yīng)當是“合同有效”，在合同無效的情況下并無適用之余地。掛靠人是實際施工人，工程施工均系掛靠人所為，被掛靠人并無任何投入，故在合同無效后，發(fā)包人因工程施工而獲益，被掛靠人并無任何損失，自然無權(quán)要求發(fā)包人折價補償（即主張工程款）；而掛靠人因工程施工無法返還而受損，故應(yīng)由掛靠人要求發(fā)包人折價補償（即主張工程款）。
江蘇高院在崔建春與江蘇鑫世航建設(shè)工程有限公司、江蘇龍騰電纜有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛(2016)蘇民終字46號上訴案中，對徐州中院的一審判決予以改判，其中明確指出，“掛靠人向發(fā)包人主張工程款，是由于發(fā)包人接受掛靠人工作成果，從而產(chǎn)生的向其對應(yīng)給付的義務(wù)。但掛靠人要求被掛靠人對發(fā)包人欠付工程款的行為承擔連帶責(zé)任，則無事實和法律依據(jù)。”筆者深以為然，值得關(guān)注。
此外，需要提醒的是，上訴人引用的法律依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》[2]并非真實存在的，最高人民法院從未發(fā)布過這一文件，但以訛傳訛，甚至被多份裁判文書所引用，很多人信以為真。法律人適用法律應(yīng)當慎之又慎，務(wù)必小心求證，確認其真實性與有效性。
[1]第五十八條合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責(zé)任。
[2]經(jīng)核對網(wǎng)傳《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》的具體內(nèi)容，似乎與廣東省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定》的通知（粵高法發(fā)[2000]31號）的具體內(nèi)容相一致，想來可能是被張冠李戴了。
江蘇省高級人民法院
民事判決書
(2016)蘇民終46號
上訴人（原審被告）江蘇鑫世航建設(shè)工程有限公司，住所地江蘇省睢寧縣紅葉南路37號。
法定代表人盧勇，該公司董事長。
委托代理人朱春，江蘇仁臺律師事務(wù)所律師。
委托代理人張海濤，該公司副經(jīng)理。
被上訴人（原審原告）崔建春。
委托代理人杜冬冬，江蘇紅杉樹律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）江蘇龍騰電纜有限公司，住所地江蘇省睢寧縣慶安鎮(zhèn)。
法定代表人杜志琴，該公司董事長。
上訴人江蘇鑫世航建設(shè)工程有限公司（以下簡稱鑫世航公司）因與被上訴人崔建春、江蘇龍騰電纜有限公司（以下簡稱龍騰公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服江蘇省徐州市中級人民法院于2015年4月24日作出的(2014)徐民初字第152號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年1月13日受理后，依法組成合議庭，于2016年5月20日公開開庭進行了審理。上訴人鑫世航公司委托代理人朱春、張海濤，被上訴人崔建春委托代理人杜冬冬到庭參加訴訟。經(jīng)本院公告送達開庭傳票，被上訴人龍騰公司無正當理由拒絕到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院查明：2013年9月5日，龍騰公司(甲方)與鑫世航公司(乙方)簽訂一份建設(shè)工程施工合同，約定：工程名稱龍騰公司3#廠房，工程內(nèi)容為六層框架結(jié)構(gòu)標準廠房一棟及其附屬設(shè)施，承包范圍為施工圖紙設(shè)計范圍內(nèi)的土建安裝等內(nèi)容，包工包料施工。開工日期2013年9月5日，竣工日期2014年6月30日。合同價款約1700萬元。專用條款的補充條款約定的付款方式：第一次付款，由乙方施工達到兩層施工建筑面積混凝土澆筑完成七天內(nèi)，甲方按乙方上報的工程預(yù)算量的70%付款；第二次付款，由乙方施工達到四層施工建筑面積混凝土澆筑完成七天內(nèi)，甲方按乙方上報的工程預(yù)算量的70%付款；第三次付款，由乙方施工至框架封頂，甲方按乙方上報的工程預(yù)算量的70%付款。春節(jié)前按完成工程量的85%付款。工程完工后甲方按乙方上報的工程預(yù)算量的85%付款�？⒐を炇蘸细�45天內(nèi)，甲方按審計工程量的95%付款。留5%保修金，保修期滿按規(guī)定退還乙方。甲方必須按期如數(shù)向乙方支付工程款，不得借故拖欠，若工程款拖欠超過7日以上甲方應(yīng)向乙方支付人工補助和現(xiàn)場機械材料的租賃費約2萬元/天。從應(yīng)付款日起算，工期順延。連續(xù)超過15天甲方仍不能付款的，屬甲方違約，乙方有權(quán)停工，所造成的一切經(jīng)濟損失均由甲方承擔。雙方在合同上簽字蓋章，在承包人欄崔建春在法定代表人處簽字。
2013年10月8日，崔建春與鑫世航公司簽訂一份內(nèi)部承包責(zé)任書，約定：一、工程項目概況。工程名稱為睢寧龍騰電纜標準3#廠房。工程內(nèi)容為土建、安裝。承包方式：包工包料。承包范圍為施工合同為準。三、項目部經(jīng)營的責(zé)任。1、項目部責(zé)任人承包所承攬工程項目的經(jīng)營，獨立核算、自負盈虧，并承攬項目合同所確定的一切履約法律責(zé)任。2、項目部責(zé)任人對于承包的工程，不得再以任何方式轉(zhuǎn)包或分包，否則，公司將依法追究項目部責(zé)任人相應(yīng)的經(jīng)濟和法律責(zé)任。7、項目部責(zé)任人按照相關(guān)法律、法規(guī)自行繳納稅費、規(guī)費及各項涉建費用。四、公司根據(jù)市場與項目部商定，提取工程造價1%作為工程項目企業(yè)利潤(以最終結(jié)算價為準)。崔建春在項目部承包責(zé)任人處簽字。龍騰公司在擔保人處蓋章。
2013年11月5日，鑫世航公司向龍騰公司發(fā)出工作聯(lián)系單，事由：按合同約定完成兩層施工建筑面積。內(nèi)容：鑫世航公司睢寧縣輕工業(yè)園項目部自2013年8月29日進場以來，在凌城鎮(zhèn)政府和貴公司的大力支持下，克服了雨季施工、前期大清包隊伍的更換、農(nóng)忙期間勞動力不足及原材料采購等困難，在2013年11月6日終于完成了4900平方米混凝土的澆筑。(C區(qū)完成3層，A區(qū)完成1層，B區(qū)完成2層)。施工圖上的兩層建筑面積約在4580平方米。完成4580平方米的工程預(yù)算量合計約550萬元整。按合同約定貴公司應(yīng)支付我公司工程款385萬元。為確保工程順利進行，懇請貴公司盡快安排該工程款。龍騰公司在該聯(lián)系單上蓋章，公司總經(jīng)理陳寶連簽署”核復(fù)后，辦理”。
2013年11月15日，龍騰公司及其總經(jīng)理陳寶連向崔建春出具承諾書，內(nèi)容：本人陳寶連是江蘇龍騰電纜有限公司總經(jīng)理，在凌城鎮(zhèn)工業(yè)園建設(shè)的3#標準化廠房，由鑫世航公司崔建春總承包施工建設(shè)，至2013年11月6日總產(chǎn)值550萬元，經(jīng)雙方協(xié)商約定2013年11月15日支付工程款385萬元，因公司暫時資金周轉(zhuǎn)不開，現(xiàn)經(jīng)雙方協(xié)商同意，特定如下付款計劃：1、2013年11月15日支付2萬元，11月16日支付3萬元。2、11月20日支付50萬元。3、11月25日支付50萬元。4、11月30日支付280萬元。以上付款協(xié)議本人一定遵守承諾，按時支付工程款，如有違約，公司愿意以凌城標準化3#廠房作為抵押，崔建春有權(quán)以1000元/平方米出售，在2013年11月20日開始，同時承擔合同違約金2000元/天。該承諾書上加蓋龍騰公司公章。后龍騰公司未按承諾書支付進度款，崔建春遂停工并索要工程款。
原審爭議焦點為：1、涉案工程的工程款如何確定；2、鑫世航公司在本案中應(yīng)否承擔責(zé)任。
原審法院認為：一、關(guān)于涉案工程的工程款如何確定的問題。沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義所簽訂的建筑工程施工合同為無效合同。本案中，崔建春借用鑫世航公司的名義與龍騰公司簽訂建筑工程施工合同，以及與鑫世航公司簽訂的內(nèi)部承包責(zé)任書均違反了法律的強制性規(guī)定，均為無效合同。雖合同無效且涉案工程沒有竣工驗收，但龍騰公司對崔建春所建工程完成的進度工程量及價款予以了確認并作出還款承諾，故確認本案工程價款為550萬元，崔建春依合同約定及龍騰公司的確認和承諾主張支付工程款的訴訟請求，應(yīng)予支持。二、關(guān)于鑫世航公司在本案中應(yīng)否承擔責(zé)任的問題。原審法院認為，雖然崔建春與鑫世航公司存在“掛靠關(guān)系”，但鑫世航公司作為有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)應(yīng)對涉案工程承擔質(zhì)量責(zé)任及享有主張工程款的權(quán)利，且其違法出借資質(zhì)也應(yīng)承擔法律責(zé)任。故其對實際施工人崔建春主張的工程款應(yīng)承擔連帶責(zé)任。
綜上，原審法院依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項、第十六條之規(guī)定，判決如下：一、龍騰公司于判決生效后十日內(nèi)支付給崔建春工程款550萬元。二、鑫世航公司對上述工程款承擔連帶責(zé)任。如果未按判決指定的期限履行給付義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費50300元，保全費5000元，合計55300元，由龍騰公司負擔。
宣判后，鑫世航公司不服，向本院上訴稱：1、原審判決認定鑫世航公司對欠付工程款承擔連帶責(zé)任，沒有法律依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第四條規(guī)定，施工人掛靠其他建筑企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告。該條規(guī)定雖為確定主體之用，但既然不必將被掛靠人列為共同被告，自然也包含被掛靠人不向掛靠人承擔實體責(zé)任之意。被掛靠企業(yè)只有在實際取得工程款后，才有將工程款支付給掛靠人的義務(wù)。龍騰公司并未支付工程款，鑫世航公司也從未收到工程款，自然也就不應(yīng)向崔建春承擔付款責(zé)任。2、原審判決以鑫世航公司違法出借資質(zhì)為由，認定其應(yīng)當承擔欠付工程款的連帶責(zé)任，沒有法律依據(jù)。被掛靠企業(yè)因違法出借資質(zhì)，應(yīng)承擔的僅是工程質(zhì)量責(zé)任，而不是支付工程款責(zé)任；承擔付款責(zé)任的對象應(yīng)是發(fā)包人，而非掛靠人。3、原審判決認定涉案工程價款為550萬元沒有依據(jù)。工程價款尚未最終確定，且江蘇省睢寧縣凌城鎮(zhèn)政府（以下簡稱凌城鎮(zhèn)政府）為化解矛盾，變賣了崔建春施工的廠房，償還了部分農(nóng)民工工資，亦應(yīng)從欠付工程款中扣除。綜上，原審判決認定事實不清，適用法律錯誤，請求二審依法改判。
被上訴人崔建春辯稱：1、鑫世航公司應(yīng)對欠付工程款承擔連帶責(zé)任。崔建春自身不具有建筑資質(zhì)，掛靠鑫世航公司施工。崔建春和鑫世航公司通過簽訂《內(nèi)部承包責(zé)任書》來掛靠承攬工程，建設(shè)工程施工合同無效。根據(jù)《江蘇省高級人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同的解釋》第23條規(guī)定，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。因此，鑫世航公司應(yīng)對欠付工程款承擔連帶責(zé)任。2、2013年11月15日龍騰公司向崔建春出具承諾書確定欠付的工程款為550萬元，并約定分期支付，本案的工程款數(shù)額是明確的。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴請求，維持原判。
雙方當事人對原審查明的事實均無異議，本院予以確認。
二審中鑫世航公司向本院提供以下證據(jù)：
證據(jù)1、凌城鎮(zhèn)調(diào)解委員會出具的《情況說明》一份。證明因崔建春及龍騰公司離開睢寧縣，為解決崔建春施工中遺留的債務(wù)，凌城鎮(zhèn)政府受龍騰公司委托變賣在建廠房，用所得款項代崔建春償還債務(wù)，已償還253.46萬元。
證據(jù)2、《承諾書》、《標準廠房購買協(xié)議》各一份。證明龍騰公司委托凌城鎮(zhèn)政府出售在建廠房，用所得款項償還債務(wù)。
證據(jù)3、拖欠工人工資情況統(tǒng)計表、拖欠材料款及相關(guān)管理費用統(tǒng)計表。證明崔建春確認因施工標準廠房所欠債務(wù)。
證據(jù)4、凌城鎮(zhèn)政府代崔建春償還債務(wù)明細表及對應(yīng)的收條、轉(zhuǎn)賬憑證等72張。證明凌城鎮(zhèn)政府代崔建春償還債務(wù)的具體情況。
證據(jù)5、徐州仁和工程造價咨詢限公司出具的《工程中間審計核定書》。證明凌城鎮(zhèn)政府委托仁和公司對涉案廠房進行審計，審定的工程造價為4322116.96元。
崔建春對上述證據(jù)質(zhì)證認為：
1、對證據(jù)1的真實性不予確認，因為出具該《情況說明》的經(jīng)辦人沒有到庭接受詢問，無法確認是否屬實。
2、對證據(jù)2中的《標準廠房購買協(xié)議》合法性不認可，該協(xié)議不符合合同成立要件，缺少合同主體；《承諾書》無原件，無法確認真實性。兩份證據(jù)的發(fā)生時間均為2013年，該組證據(jù)并不屬于新證據(jù)，鑫世航公司應(yīng)在一審中提交。
3、對證據(jù)3的真實性、合法性無異議，確實為崔建春所確認。對關(guān)聯(lián)性有異議，兩份統(tǒng)計表只能證明崔建春在離場時所欠付的工程款數(shù)額，不能證明凌城鎮(zhèn)政府代為償付的數(shù)額。
4、對證據(jù)4，該債務(wù)統(tǒng)計表第14項對應(yīng)的司法調(diào)解書是復(fù)印件，該調(diào)解書內(nèi)容只是涉及確認崔建春和許剛之間借款問題，無法確認真實性，也不能證明凌城鎮(zhèn)政府代付了該筆款項；對統(tǒng)計表第16項對應(yīng)的承諾書真實性有異議，承諾人沒有到庭接受詢問。承諾書涉及款項沒有對應(yīng)的支付憑證，不能證明已實際代付；對統(tǒng)計表第18項對應(yīng)的兩張借條的真實性不認可，該借條雖為原件，但是另外一張已發(fā)工資表為復(fù)印件，且上面的人員、數(shù)字均與本案沒有關(guān)聯(lián)，不能證明凌城鎮(zhèn)政府已代付的事實。上述收條、人員均需要當庭核實并經(jīng)崔建春確認，對于數(shù)額較大的款項需要轉(zhuǎn)賬憑證才能確認，故對該組證據(jù)的證明目的不予認可。
5、證據(jù)5的發(fā)生時間為2014年2月28日，即在本案一審期間，該證據(jù)不屬于新證據(jù)。該核定書中委托單位既不是崔建春也不是龍騰公司，故對該證據(jù)的關(guān)聯(lián)性不予認可。
經(jīng)雙方當事人確認，本案二審的爭議焦點為：1、原審判決認定龍騰公司拖欠崔建春工程款550萬元是否正確。2、鑫世航公司應(yīng)否對欠付工程款承擔連帶責(zé)任。
關(guān)于爭議焦點一，本院認為，崔建春沒有建設(shè)工程相應(yīng)資質(zhì)，借用鑫世航公司與龍騰公司簽訂建設(shè)工程施工合同，違反了法律強制性規(guī)定，原審判決認定該合同無效正確。但崔建春已實際完成部分工程量，龍騰公司也承諾按期給付工程款，說明崔建春已完工程量是合格的，故其要求支付拖欠工程款，應(yīng)予支持。對崔建春完成的工程量，雖未進行審計，但龍騰公司于2013年11月15日向崔建春出具的承諾書，已對其完成的工程量進行了確認，并且對還款進度和時間作出了安排，該承諾書是其真實意思表示，不違反法律強制性規(guī)定，龍騰公司理應(yīng)遵照履行。故原審法院據(jù)此認定龍騰公司欠付崔建春工程款550萬元，并無不當。二審中，鑫世航公司主張凌城鎮(zhèn)政府已變賣了龍騰公司涉案廠房，并用于償還崔建春所欠部分工人工資及其它債務(wù)，故實際欠付工程款已不足550萬元。對此，本院認為，鑫世航公司雖提供了工人工資清單及有關(guān)收款收據(jù)，但相關(guān)當事人均未到庭接受詢問，不足以證明其真實性。因此，在崔建春不予認可的情況下，無法查清凌城鎮(zhèn)政府到底為龍騰公司實際代付了多少欠款，故鑫世航公司主張在本案中扣除部分款項，本院不予支持。
關(guān)于爭議焦點二，本院認為，崔建春承接涉案工程，屬于典型的掛靠施工行為，各方當事人對此亦不予否認。被掛靠人鑫世航公司違反法律強制性規(guī)定，出借資質(zhì)給個人崔建春承接工程，應(yīng)對崔建春所承建工程的質(zhì)量負連帶責(zé)任。掛靠人向發(fā)包人主張工程款，是由于發(fā)包人接受掛靠人工作成果，從而產(chǎn)生的向其對應(yīng)給付的義務(wù)。但掛靠人要求被掛靠人對發(fā)包人欠付工程款的行為承擔連帶責(zé)任，則無事實和法律依據(jù)。本案中，從鑫世航公司與崔建春所簽訂的《內(nèi)部承包責(zé)任書》來看，其實質(zhì)是通過內(nèi)部承包形式來達到借用施工資質(zhì)的目的，實際上崔建春對其所承包工程，獨立核算，自負盈虧。鑫世航公司與崔建春的關(guān)系不是轉(zhuǎn)包或非法分包的關(guān)系，而是崔建春借用鑫世航公司施工資質(zhì)進行違法施工，屬于典型的掛靠關(guān)系，故原審判決認定鑫世航公司對龍騰公司欠付崔建春工程款承擔連帶責(zé)任，缺乏事實和法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。
綜上所述，原審判決認定基本事實清楚，但在認定鑫世航公司就涉案工程款承擔連帶責(zé)任方面適用法律錯誤，本院予以糾正。上訴人鑫世航公司的上訴請求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
一、維持江蘇省徐州市中級人民法院（2014）徐民初字第152號民事判決主文第一項。
二、撤銷江蘇省徐州市中級人民法院（2014）徐民初字第152號民事判決主文第二項。
三、駁回崔建春的其它訴訟請求。
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