[ 謝維雁 ]——(2004-3-22) / 已閱29724次
二、推進憲法的形式化
（一）形式合理性優(yōu)先：憲政的法律之維
理性在啟蒙運動以來被用以為價值之源和對現(xiàn)存事物批判的標準。啟蒙運動的開展及其對宗教的猛烈批判，整個社會表現(xiàn)為一個世俗化的過程，即韋伯所說的“世界的祛魅”過程，這實質(zhì)上就是一個世界走向理性化的過程�！袄硇曰笔琼f伯理論中的一個核心概念，他創(chuàng)造性地提出了形式合理性與實質(zhì)合理性的概念，并將其作為他對經(jīng)濟、法律、政治和行政管理等社會制度合理化發(fā)展的分析工具。在韋伯那里，形式合理性指的是可以準確計算的合理性。而實質(zhì)合理性則指由倫理的、政治的、功利主義的、享樂主義的、等級的、平均主義的或者某些其他的要求來衡量的合理性。實質(zhì)合理性從根本上不具有可精確計算的屬性，因為用以判斷實質(zhì)合理與否的價值是無限多的，不僅僅有來自于政治上、倫理上和習俗上的各種各樣的相互矛盾的理論、觀念和原則，就是在那些信奉同一種政治和倫理學說的人們中間，也不大可能有兩個人的價值標準在一切方面都完全一致。
可見，實質(zhì)合理性意味存在著一套主觀的、價值的標準。學界雖然承認存在一些普適性的價值，但終究無法給出一個確定的標準，甚至探究這種確定標準的手段也難以獲得。追求實質(zhì)合理性的道路充滿崎嶇，而且?guī)缀蹩梢钥隙ㄟ@種追求難有實質(zhì)意義上的結(jié)果。從法律的方面看，強調(diào)“實質(zhì)合理性優(yōu)先”雖然為人們提供了一個極具誘惑的正義理想，但它在司法領域的貫徹，將導致個案正義優(yōu)先于普遍正義，法外的標準優(yōu)先于法律的標準， “直接追求實質(zhì)合理性的司法實踐也總是難以擺脫人治、專斷、反復無常或神秘主義等非理性力量的控制�！� 訴諸實質(zhì)合理性的司法，導向一種人治的司法模式。
而“法治主義強調(diào)形式合理性優(yōu)先”。 法律的形式理性是法制現(xiàn)代化的一個基本的起碼的要求。 韋伯在其關于法律的論述中，特別強調(diào)法律的形式理性（或形式合理性），他賦予法律的形式理性以相對獨立的地位。D·M.特魯伯克將韋伯的法律形式理性解釋為：法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達到那么一種程度，法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度；其邏輯性也達到那么一種程度，法律具體體現(xiàn)和原則被有意識地建造在法學思維的特殊模式里，那種思維富于極高的邏輯系統(tǒng)性，因而只有從預先設定的法律規(guī)范或原則的特定邏輯程序里，才能得出對具體問題的判斷。 韋伯還進一步揭示了法律形式理性的意義：特殊的法的形式主義會使法的機構像一臺技術上合理的機器那樣運作，它為有關法的利益者提供了相對而言最大的活動自由的回旋空間，特別是合理預計他的目的行為的法律后果和機會的最大的回旋空間。它把法律過程看作是和平解決利益斗爭的一種特殊形式，它讓利益斗爭受固定的、信守不渝的“游戲規(guī)則”的約束。
形式合理性是法律的生命所在。法律的形式合理性，是“指用理性化的法律來判定是非曲直”。 因此，憲法的形式合理性，從根本上講，它要求憲法必須成為法律，而不能是政治宣言、道德原則，這已經(jīng)獲得學界的普遍認同。這就要求，憲法的內(nèi)容盡可能采取法律的外在形式，即以法律規(guī)范的形式表現(xiàn)出來，并跟其他法律一樣，能以特有的“法律”的方式或依實施一般法律的基本原則、基本手段予以實施。憲法的形式合理性的實質(zhì)就是憲法采行法律的形式，憲法的形式合理化即是憲法逐漸采行法律形式的過程。
那種認為憲法主要用以確認個人尊嚴、基本權利與自由等價值，其關鍵是合理確定權利與權力的界限并有效制約權力以實現(xiàn)權利的主張，體現(xiàn)的是一種對憲法的“實質(zhì)合理性”理解，它將憲法所追求的目標確定為“實質(zhì)合理性”。這意味著，在實質(zhì)合理性與形式合理性相沖突時，優(yōu)先考慮實質(zhì)合理性。我們承認，憲法的確對人權等最根本的、最重要價值目標給予了正式確認。但是，憲法也是法律，因此在制（修）憲的過程中，也同法律一樣，“應當最大限度地將實質(zhì)合理性轉(zhuǎn)化為形式合理性”，“最大限度地把實質(zhì)合理性由個別存在物轉(zhuǎn)化為普遍存在物，由分散無序的狀態(tài)轉(zhuǎn)化為理性可以把握和預計的固定形式”；在憲法的實施中，也須“借助于而不是繞開形式合理性去實現(xiàn)實質(zhì)合理性”。 因此，憲法也不例外，其生命也在于它的形式合理性。
強調(diào)憲法的形式合理性，并不意味著對憲法實質(zhì)合理性的否定或排斥，它僅僅表明：憲法的形式合理性相對于實質(zhì)合理性而言，具有優(yōu)先性。即：（1）憲法的實質(zhì)合理性通過形式合理性予以實現(xiàn)。（2）在憲法的實質(zhì)合理性與形式合理性相沖突時，以形式合理性所確立的標準來最終判定實質(zhì)合理性。（3）憲法的所有內(nèi)容盡量實現(xiàn)形式的合理化�！霸谒欣硇曰姆芍贫戎�，都程度不同地存在著一種‘形式主義’的傾向”， 因此，憲法對形式合理性的追求，必然意味著憲法形式主義的興起。
長期以來，我國憲法都以追求實質(zhì)合理性為目標。這體現(xiàn)在：（1）憲法詳細而全面地規(guī)定了公民的基本權利與自由，卻沒有規(guī)定保障的具體制度和途徑。憲法規(guī)定的公民基本權利與自由受到侵害，卻無法有效的救濟。（2）憲法規(guī)定了國家機關權力的范圍、種類，甚至也規(guī)定了行使的程序，但卻未規(guī)定違憲審查制度，面對大量存在的違憲行為，憲法卻無能為力。（3）憲法中過多地規(guī)定政策、方針及其他非規(guī)范性內(nèi)容，一些本來是規(guī)范性的內(nèi)容卻又未具體規(guī)定如何處理，等等。這些都表明，我國的憲法至今仍是以實質(zhì)合理性為其價值訴求的。因此，我國憲法的發(fā)展必然有一個形式合理化的過程。憲法的形式合理化是我國憲法現(xiàn)代化的一個重要目標。
（二）程序正義優(yōu)先：憲法的實踐理性
實踐理性是指人的從事和選擇正當行為的機能和能力。它包括兩個方面的內(nèi)容：首先，人具有從事正當行為的欲望、愿望和能力；其次，存在一個評價人的行為正當與否的公共的普遍的標準。 在某種程度上可以說，法的實踐理性即意在探尋法律的正義在實踐中確定的判定標準。那么，在憲政實踐或憲法實施過程中，我們將根據(jù)什么方式來確定“評價人的行為正當與否的公共的普遍的標準”？一般來說，有兩種方式：一是根據(jù)行為的結(jié)果，一是根據(jù)行為的過程。如果借用自亞里士多德以來的正義概念，那么，就前者而言，可以理解為實體的正義，它“意味著只要結(jié)果正確，無論過程、方法或程序怎樣都無所謂”； 后者可理解為程序的正義，它意味著“無論處理個案的過程所得出的具體結(jié)論是什么，這一過程都應當受到某些實體正義之外的其他正義原則的指引和限制”, 也即是說，要考慮程序自身的存在理由，或者說是要確立程序的獨立價值。
問題是，當二者發(fā)生沖突的時候，如何取舍？這才是我們關注這一問題的關鍵。憲法的實踐理性要求在憲政實踐或憲法實施中獲得一套客觀的、確定的標準，是依實體法的規(guī)定來判定正義，抑或依程序法的規(guī)定來判定正義？換句話說，我們應該取實體正義優(yōu)先還是程序正義優(yōu)先？羅爾斯關于程序正義的理論回答了這一問題。
羅爾斯以分蛋糕的比喻為例將程序的正義分為三種：一是完善的程序正義。在這種情況下，“對什么是公平的分配有一個獨立的標準，一個脫離隨后要進行的程序來確定并先于它的標準�！倍遥霸O計一種保證達到預期結(jié)果的程序是可能的。” 由于標準不在程序之中，要探究這一標準是困難的，因此，羅爾斯警告說，“完善的程序正義如果不是不可能，也是很罕見的。” 實踐中，我們并非要真正的、絕對的達到平均分配蛋糕，而只需確定由動手切蛋糕的人最后領取自己的一份，即可認為它符合正義�？梢哉J為，只要設計的程序被認為是正義的，其結(jié)果也被認為是正義的（按照預先設定的標準，并非這個結(jié)果就真的是正義的）。二是不完善的程序正義。其基本標志是：“當有一種判斷正確結(jié)果的獨立標準時，卻沒有可以保證達到它的程序�！� 刑事審判被羅爾斯分類為不完善的程序正義。某被告是否真正犯罪存在著絕對的標準，但除了萬能的上帝，人類并不掌握任何時候都能滿足絕對標準的認識手段，實際中采取的方法在實質(zhì)上就與分蛋糕并無多少區(qū)別。 也就是說，在不完善的程序正義的情況下，仍然是以程序是否正義來判定結(jié)果是否正義的。三是純粹的程序正義。它“不存在對正當結(jié)果的獨立標準，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當?shù)刈袷�，其結(jié)果也會是正確的或公平的，無論它們可能會是一些什么樣的結(jié)果。” 只要程序正義，其結(jié)果就一定正義。
從理論上講，在羅爾斯關于程序正義的三種分類中，程序的地位是略有差異的。但在實踐中，結(jié)局都是一樣的：實體的正義最終都由程序來保證，即程序正義決定實體正義；或者，在二者沖突時，程序正義應當優(yōu)先于實體正義。
關于正義的理論適用于法律的領域，產(chǎn)生了實體法與程序法及其關系的問題，在確定以什么標準評價人的行為正當與否時，出現(xiàn)了實體法中心觀和程序法中心觀兩種對立的主張。前者認為，完美無缺的實體法是前提，程序法僅僅是“助法”或“附帶性規(guī)范”，即“程序僅僅是以判決的方式產(chǎn)生出其結(jié)果的機械性過程或就是這個機械本身�！� 程序法中心觀則認為，程序法并不是助法，而是實體內(nèi)容形成作用的法的重要領域。實體法上所規(guī)定的權利義務如果不經(jīng)過具體的判決就只不過是一種主張或“權利義務現(xiàn)象”，只是在一定程序過程產(chǎn)生出來的確定性判決中，權利義務才得以實現(xiàn)真正意義上的實體化或?qū)嵍ɑ?程序不僅具有獨立的價值，而且在某種程度上，實體法是通過程序法來確定的，即所謂“程序是實體之母，或程序法是實體法之母�！�
針對我國目前在憲法實體規(guī)定方面已趨完善，程序的闕如使實體規(guī)范不能有效實現(xiàn)而成具文的現(xiàn)狀，筆者曾撰文指出，“與其讓完備先進的實體規(guī)定留在紙上，還不如先完善程序，使實體規(guī)范完全得到實現(xiàn)。同時，優(yōu)先發(fā)展程序，并不否定實體規(guī)范的適時發(fā)展，只是強調(diào)在現(xiàn)階段憲政建設的側(cè)重點是發(fā)展程序。” 在該文中，筆者講的是一個實踐中的操作問題，即憲政建設的先后次序、以何者為重點的問題。這與本章中筆者提出的憲法程序正義優(yōu)先是兩個完全不同的概念，相信細心的讀者一定已了然于胸。
憲法程序正義優(yōu)先具有明顯的價值取向的意蘊。其基本含義是：第一，憲法內(nèi)容的程序化。它要求，盡可能使憲法的實體內(nèi)容化為一種程序性規(guī)范，或者說，盡可能使憲法的實體內(nèi)容通過程序規(guī)范體現(xiàn)出來。憲法的實體價值隱藏于程序之中。這意味著從立憲、修憲到憲法實施的每一個環(huán)節(jié)都必須遵循法定程序，意味著國家權力納入法律設定的軌道、不同機關的權力均由法律加以明文規(guī)定并嚴格按照預設程序運轉(zhuǎn)，意味著公民基本權利的保障也必須嚴格按照法定程序進行。第二，確立正當法律程序原則。通過這一原則，一方面使憲法程序盡可能合理、科學、完善；另一方面，賦予憲法程序以獨立的地位，以及在實體正義與程序正義沖突時優(yōu)先考慮程序正義的合法性。
（三）當前我國憲法形式化的主要內(nèi)容
本章所講憲法形式化，既包括憲法的形式合理性，也包括憲法的程序正義優(yōu)先所導向的程序化傾向。實現(xiàn)憲法形式化的一個前提，是存在一套以憲法形式主義為目標的、完整的、內(nèi)部協(xié)調(diào)的概念、范疇體系，一套能對當前絕大多數(shù)憲法現(xiàn)象做出自洽性解釋的、完備的憲法理論。針對我國憲法的實際，當前關鍵是要做好以下兩方面的工作：
1、憲法文本的形式合理化。（1）制定一部可包容香港、澳門及未來臺灣等與大陸實行不同制度的統(tǒng)一的憲法典。（2）重訂憲法序言。應減少序言中對歷史、政策等的敘述性說明。（3）憲法內(nèi)容的規(guī)范化。最大限度地使憲法中的內(nèi)容都成為憲法規(guī)范，盡可能使憲法條文中規(guī)范結(jié)構完整。（4）減少憲法中的政策性、道德性等非規(guī)范性規(guī)定。
2、建立、健全四大憲法制度。（1）健全憲法解釋制度。（2）建立違憲審查制度。（3）建立憲法訴訟制度。（4）健全憲法效力保障制度。
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