[ 藍弧 ]——(2004-3-11) / 已閱18699次
案例二： 因毒藥失效未殺死人，屬工具不能犯的未遂（阮齊林主編《刑法總則案例教程》第160）
被告人曹某（男）與被告人羅某（女）勾搭成奸，并預謀殺死羅的丈夫劉某
之后兩人結婚，某日曹某買來毒藥交給羅，羅將毒藥投入劉的酒中，并為劉炒了
菜，讓劉喝酒。劉將酒喝光，但并未發(fā)生死亡結果。后得知毒藥因存放時間太久，
已經(jīng)失效。
案例三： 誤將男當女實施強奸，屬對象不能犯的未遂（同上書第161）
某縣城關鎮(zhèn)連續(xù)發(fā)生數(shù)起攔路強奸案，均未能抓獲。為此，縣公安局派公安
人員楊某男扮女裝，誘捕犯罪分子。當晚，被告人葉某正準備去縣農(nóng)機廠盜竊廢
鐵，途中遇到楊某，即起強奸之念。葉從后面撲上去，掐住楊的脖子，手解褲帶，
欲行強奸。楊轉身抓葉，葉將楊的假發(fā)抓掉，發(fā)現(xiàn)是個男的，便脫身逃跑，被巡
邏的公安人員抓獲。
對案例一的判定，不言自明�，F(xiàn)代人沒有相信巫術可以殺人的，雖然在我國古代史上很長一段時期里，尤其在宮廷內(nèi)，這是一項誅連九族的重罪（這也是可以理解的，因為古人相信這種巫術的有效性，而且行為人是躲在暗處，被侵犯人根本無從防范，行為人的主觀惡性極大，不予嚴懲，不足于令行為人作出相應之補償，也不足以令其他欲作此惡者望而卻步）。對于案例二，也應該沒有疑問，把被害人毒死了和沒有毒死，當然有本質(zhì)區(qū)別，但如果因為是用的行為人并不知道已經(jīng)過期的毒藥，而就此讓他逃脫懲罰，這是我們所不能接受的。我們可以同意，社會公眾的安全，不能建立在犯罪人失誤的基礎上。事實上，這類案例，這種因了工具的“不能犯”，在任何一個國家，都毫無例外地會被判定為“殺人未遂”。對于案例三，如果檢方能最終確認葉某與城關鎮(zhèn)上的數(shù)起（哪怕只有一起）攔路強奸案的直接關系，那么葉某當然就是犯下了強奸罪，問題在于如果證據(jù)不足于定其強奸罪（這是完全可能的，受害人不愿作證了，受害人因恐懼而忘記了犯罪人的所有外貌特征，犯罪人完美地破壞了所有的證據(jù)等等），那么，就案例中所陳述的事實，葉某有罪嗎？根據(jù)刑法236條的規(guī)定，強奸罪的犯罪對象只能是婦女，如果說葉某強奸了一個不可能被強奸(哪怕只是未遂)的人，這至少聽起來有點滑稽，當然，如果楊某是女性，也許問題會簡單得多，事實上我們今天的“警察陷阱”的主角確有很多是女性。然而，無論如何，大多數(shù)國家的刑法，仍然是要將葉某判為“強奸未遂”的。
1970年代以后的美國刑法，“法律之不能”與“事實之不能”的差別在大多數(shù)州已被完全抹去，即無論是“法律”的還是“事實”的不能，都不能成為抗辯的理由，而“不能犯”的可罰性也已被現(xiàn)代刑法理論所普遍接受。于是，莫爾是犯下了“殺人未遂罪”（以相同的邏輯，似乎某甲以“巫術殺人”案也當為“有罪”），而愛爾頓女士將被判定為“走私未遂罪”，紐約的游客也成立“收贓未遂罪”。但是將“不能犯”一概論定為“有罪”，到底有違法律的人道主義基礎�！坝凶铩笔切塘P的前提，原始人類精神的報復觀念（如以牙還牙、以血還血）是刑罰的法理基礎。既然犯罪人已經(jīng)危害了他人，那么他人當然有權要求他作出相應的補償。這種有關“報復”的觀念今天不僅有其存在的理由，也的確是完全必要的，不然我們無法理解“死刑”在大多數(shù)國家的存在（我們視殺人為最嚴重的犯罪，但我們正是以“殺人”去懲罰殺人犯的）。
但是，“懲罰”不可能是永恒的！文明的進步終將淡化刑法的報復傾向，而刑法的另一個法理學基礎——保護性功能——也更將被進一步凸現(xiàn)。就刑法的保護功能而言，“以牙還牙”是完全不必要的，比如一個殺人犯，在連殺數(shù)人后被捕，“懲罰”的立場要求將其處死，但“保護“的立場卻只是要求將他囚禁，只要他不能再繼續(xù)為害社會，至于他該不該死，取勝決于社會文明的寬容度。
從懲罰的角度看，愛爾頓女士似乎情有可原，讓這樣一位有點貪小便宜的女士坐牢是完全不必要的，畢竟她并沒有對社會造成任何實質(zhì)性的傷害。而莫爾的例子就嚴重得多，以保護的觀點看，雖然莫爾同樣未對社會造成任何實質(zhì)的傷害，但他的無罪開釋令整個社會處于危險之中，如果莫爾被無罪開釋，也許福爾莫斯先生就會要求移民中國了（畢竟中國對殺人犯的判罰比世界哪兒都更嚴厲些）的。因此，判定莫爾以“殺人未遂“入獄，既未對莫爾本人罰過其罪，而它的保護功效卻遠不是福爾莫斯一個人在受惠。
行文至此，我們還是未能確定“法律之不能”與“事實之不能”的區(qū)別所在（大洋彼岸的法學家對此似乎也是不了了之了，而我們對“對象不能犯的未遂”和“工具不能犯的未遂”則相對較易把握），也許這兩者的區(qū)別在邏輯上是永遠站不住腳的，但現(xiàn)在它已經(jīng)不再重要。司法實踐并不總是落在理論的后面，刑事法官的智慧正體現(xiàn)在這兒，他必須在刑法的保護功能和懲罰功能之間找到平衡點，而且也同樣必須在不同的案例中做出不同的傾斜。現(xiàn)代文明告訴我們，刑罰的保護功能更顯重要，刑罰的懲罰功能從屬于“保護”并必將漸漸淡化而最終消滅， 這一理念的深入人心在我們這個有著濃厚的重刑主義傳統(tǒng)的國家顯得重要而又迫切，它要求我們的司法工作人員在司法實踐中抱定以人為本的宗旨，在實現(xiàn)刑法的懲罰功能的同時，決不可遺忘它的另一個更重要的功能即保護功能。當理論在操作于實踐的時候，由于它先天的缺憾，我們就必須以哲學的、現(xiàn)代社會主流精神的、合乎于現(xiàn)代文明趨勢的法理學基本思想去指導自己的工作，而那種一味偏頗于懲罰，把“保護”這一更重要的理念拋之腦后的做法，對我們刑法理論的發(fā)展、司法實踐的進步乃至整個法治社會的建構和重新完善是十分有害的。
保護功能是刑法的宗旨，而人道，寬容是一切法理的基礎。
常熟電大 陳 圓
2004年3月8日
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