[ 王冠華 ]——(2017-4-23) / 已閱8777次
建設(shè)工程施工合同示范文本新舊對照解讀之十五：通用合同條款關(guān)于合同的定義(第1.1.1節(jié)第1.1.1.1條)
王冠華
一、新舊合同條文對照
GF-2013-0201
第二部分 通用合同條款
1.一般約定
1.1 詞語定義與解釋
合同協(xié)議書、通用合同條款、專用合同條款中的下列詞語具有本款所賦予的含義：
1.1.1 合同
1.1.1.1 合同：是指根據(jù)法律規(guī)定和合同當事人約定具有約束力的文件，構(gòu)成合同的文件包括合同協(xié)議書、中標通知書(如果有)、投標函及其附錄(如果有)、專用合同條款及其附件、通用合同條款、技術(shù)標準和要求、圖紙、已標價工程量清單或預(yù)算書以及其他合同文件。
GF-1999-0201
第二部分 通用條款
一、詞語定義及合同文件
1.詞語定義
下列詞語除專用條款另有約定外，應(yīng)具有本條所賦予的定義：
--
原《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用條款中未對“合同”詞語作出界定，《示范文本》通用合同條款中關(guān)于“合同”詞語的界定屬于新增規(guī)定。需要指出的是，原《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用條款中關(guān)于“1.詞語定義”一節(jié)允許合同當事人對建設(shè)工程施工合同相關(guān)詞語的定義可通過專用條款另行約定，在雙方當事人未有約定的情形下，才界定為相關(guān)詞語以“通用條款”所賦予的定義�！妒痉段谋尽吠ㄓ煤贤瑮l款中“1.1 詞語定義與解釋”則賦予相關(guān)詞語在合同協(xié)議書、通用合同條款和專用合同條款中以統(tǒng)一的含義，且在第三部分“專用合同條款”中對詞語含義并未設(shè)置允許合同當事人另行約定的相關(guān)條款，因此，我們認為，《示范文本》通用合同條款中“1.1 詞語定義與解釋”賦予的相關(guān)詞語的含義不允許合同當事人自由界定，具有合同上的約束力。
二、理解
通用合同條款是《示范文本》的第二部分，“1.一般約定”是通用合同條款的第一條，約定了“詞語定義與解釋”、“語言文字”、“法律”、“標準和規(guī)范”、“合同文件的優(yōu)先順序”、“圖紙和承包人文件”、“聯(lián)絡(luò)”、“嚴禁賄賂”、“化石、文物”、“交通運輸”、“知識產(chǎn)權(quán)”、“保密”、“工程量清單錯誤的修正”等十三項合同的一般事項。其中，“1.1 詞語定義與解釋”對合同使用的45個詞語的含義分六節(jié)進行了定義和解釋，與原《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用條款“1.詞語定義”(23個詞語)相比，不僅在數(shù)量上多出20余個詞語，而且在相同詞語的定義與解釋上，對某些詞語的含義進行了補充和完善，對某些詞語的含義作出了全新界定。
《合同法》第二條第一款規(guī)定，“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議�！钡诙倭艞l第一款規(guī)定，“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同�！� 依此，本條對“合同”詞語作出了明確的定義，即合同是指根據(jù)法律規(guī)定和合同當事人約定具有約束力的文件。由于建設(shè)工程施工過程十分復(fù)雜，決定了施工合同并非單純一份權(quán)利義務(wù)約定的合同文本。故本條對于“合同”作出明確內(nèi)涵的同時，還對合同的組成部分作出明確的外延界定，也就是說，從建設(shè)工程施工合同簽訂到履行過程中形成的與雙方權(quán)利義務(wù)相關(guān)的系列文件都可以作為合同的組成部分，這些文件包括合同協(xié)議書、中標通知書(如果有)、投標函及其附錄(如果有)、專用合同條款及其附件、通用合同條款、技術(shù)標準和要求、圖紙、已標價工程量清單或預(yù)算書以及其他合同文件。
根據(jù)《建筑法》第十五條第一款和《合同法》第二百七十條規(guī)定，“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式。”在《示范文本》合同協(xié)議書中“九、簽訂時間”中，我們曾述及合同成立的時間規(guī)則問題，我們認為，一般地，建設(shè)工程施工合同原則上應(yīng)適用“雙方當事人簽字或者蓋章合同成立規(guī)則”。實踐中，發(fā)、承包雙方未依上述規(guī)定簽訂書面建設(shè)工程合同的情形也較為常見，根據(jù)《合同法》第三十六條規(guī)定，此種情形下就應(yīng)適用“對方接受當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)時合同成立規(guī)則”。但實踐中常常引發(fā)爭議的問題是：對于經(jīng)過招投標程序的建設(shè)工程施工項目，在中標通知書發(fā)出后，雙方未能根據(jù)《招標投標法》第四十六條規(guī)定“自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)”訂立書面合同，建設(shè)工程施工合同是否成立或者生效？如若發(fā)、承包一方拒絕簽訂書面合同，應(yīng)承擔違約責任還是締約過失責任？
第一種意見認為，盡管發(fā)、承包雙方未依《招標投標法》第四十六條規(guī)定“自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)”訂立書面合同，但由于投標是要約、中標是承諾，符合《合同法》第十三條關(guān)于“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”的規(guī)定，因此，建設(shè)工程施工合同應(yīng)已成立且生效。如若發(fā)、承包一方拒絕按招投標文件約定的事項履行，即構(gòu)成違約，應(yīng)承擔違約責任。如《鹽城市中級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》第26條規(guī)定，“中標通知書發(fā)出后，招標人或中標人拒絕簽訂施工合同的，除中標無效外，受損失一方要求相對方承擔違約責任的，應(yīng)予支持�！�
第二種意見認為，根據(jù)《建筑法》第十五條第一款和《合同法》第二百七十條等相關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程合同屬于要式合同，應(yīng)當根據(jù)《招標投標法》第四十六條規(guī)定在中標通知書下達后另行簽訂書面合同。雖然中標通知書發(fā)出，根據(jù)《招標投標法》第四十五條規(guī)定，“對招標人和中標人具有法律效力”，但并沒有產(chǎn)生合同成立的法律后果，因此，發(fā)、承包一方拒絕拒絕簽訂建設(shè)工程施工合同，只能追究另一方的締約過失責任。
關(guān)于這個問題的處理，最高人民法院內(nèi)部亦未達成統(tǒng)一共識。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)(征求意見稿)》第四條[中標通知書的性質(zhì)]]中規(guī)定了兩種意見：一種意見是：“招標人向中標人發(fā)出中標通知書后，建設(shè)工程施工合同成立。招標人無正當理由不簽訂書面合同，中標人請求招標人承擔違約賠償責任的，應(yīng)予支持�！绷硪环N意見是：“招標人向中標人發(fā)出中標通知書后，建設(shè)工程預(yù)約施工合同成立。招標人無正當理由不簽訂書面合同，中標人請求招標人承擔建設(shè)工程預(yù)約施工合同違約賠償責任的，應(yīng)予支持。”
我們傾向于第二種意見，理由如下：第一，中標通知書發(fā)出后，雖然“對招標人和中標人具有法律效力”，但這種法律約束力僅應(yīng)理解為“招標人和中標人必須按招標文件和投標文件的要求簽訂建設(shè)工程合同”；第二，建設(shè)工程施工合同雖然應(yīng)由發(fā)、承包雙方在《招標投標法》第四十六條規(guī)定的期限內(nèi)按照招標文件和投標文件的要求簽訂，但畢竟需要雙方達成意思共識，更何況對于非實質(zhì)性內(nèi)容的條款，雙方尚有討論進一步補充和完善的空間；第三，一方拒絕簽訂建設(shè)工程施工合同，違反的是誠實信用原則，而并非對建設(shè)工程施工合同內(nèi)容本身的違反。
三、實務(wù)分析
1.發(fā)、承包雙方未簽訂書面建設(shè)工程合同，應(yīng)適用“對方接受當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)時合同成立規(guī)則”
在青島澳華投資發(fā)展有限公司(以下簡稱澳華公司)與華亮建設(shè)集團股份有限公司(以下簡稱華亮公司)及蔣小明建設(shè)工程施工合同糾紛[1]申請再審民事裁定書中，最高人民法院認為，華亮公司與澳華公司之間雖未簽訂書面合同，但澳華公司向華亮公司發(fā)出的《東海路人員掩蔽工程(南區(qū))工程立柱樁施工費確認函》以及澳華公司相關(guān)人員簽字確認的《鋼管立柱樁完成日期記錄表》等證據(jù)證明，雙方存在口頭施工合同和華亮公司履行施工義務(wù)的事實，且一審訴訟中，龍海公司的法定代表人蔣小明接受法庭調(diào)查時，并未提出龍海公司是立柱樁工程的實際施工人，故原審認定澳華公司與華亮公司之間存在口頭合同是正確的。依照《合同法》第三十六條的規(guī)定，澳華公司與華亮公司雖未采用書面形式訂立合同，但華亮公司已經(jīng)履行主要義務(wù)，完成立柱樁242根，澳華公司接受，雙方的合同關(guān)系成立，澳華公司應(yīng)當依約向華亮公司支付立柱樁施工費。澳華公司提供的上海建工被確定為由澳華公司投資建設(shè)的青島東海路人員掩蔽工程施工總承包中標單位的《中標通知書》、上海建工與青島弘海簽訂的《建筑工程總分包施工管理協(xié)議》及《總分包管理協(xié)議補充協(xié)議》以及青島弘海與華亮公司簽訂的《建設(shè)工程擴大勞務(wù)分包協(xié)議》等證明材料，不足以否認華亮公司是立柱樁工程的施工人，對澳華公司的該請求，本院依法不予支持。
2.經(jīng)過招標投標的建設(shè)工程施工項目，中標通知書發(fā)出以后，建設(shè)工程施工合同尚未成立，一方拒絕簽訂施工合同應(yīng)承擔締約過失責任
在株洲鴻泰建筑有限責任公司與茶陵縣教育局建設(shè)工程合同糾紛[2]二審民事判決書中，株洲市中級人民法院認為，《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式”，《建筑法》第15條規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)”，而《招標投標法》第46條也規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”，因此，建設(shè)工程合同屬于要式合同，應(yīng)當要在中標通知書下達后另行簽訂書面格式合同。本案雖發(fā)出了中標通知書，但并沒有產(chǎn)生合同成立的法律后果，其法律約束力僅僅表現(xiàn)為，招標人和中標人必須按招標文件和投標文件的要求簽訂建設(shè)工程合同。招標人不簽訂合同，意味著是對雙方必須按要求簽訂建設(shè)工程合同的義務(wù)的違反，其行為違反的是誠實信用原則，而并非違反雙方簽訂的合同，因此，應(yīng)當承擔締約過失責任而非違約責任。
3.雙方之間的施工合同關(guān)系尚未成立且對合同未成立均具有過錯時，一方當事人未能舉證證明對方當事人有《合同法》第四十二條規(guī)定的情形，主張對方當事人承擔締約過失責任，人民法院不予支持
在舜元建設(shè)(集團)有限公司(以下稱舜元集團公司)、舜元建設(shè)(集團)有限公司海南分公司(以下稱舜元海南分公司)與海南駿華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下稱駿華公司)建設(shè)工程施工合同糾紛[3]二審民事判決書中，海南省高級人民法院認為，根據(jù)《合同法》第二百七十條、《建筑法》第十五條之規(guī)定，建設(shè)工程施工合同應(yīng)當采用書面形式。根據(jù)《合同法》第三十二條規(guī)定，采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。本案中，雙方并未簽訂書面形式的施工合同，雙方之間的施工合同關(guān)系尚未成立，舜元公司的施工行為屬無效行為。舜元公司辯稱合同主要義務(wù)已經(jīng)履行，故依據(jù)《合同法》第三十六條、第三十七條之規(guī)定合同已經(jīng)成立，但涉案工程僅實際施工至土方部分即停止是不爭的事實，舜元公司以合同主要義務(wù)已履行而主張合同成立無事實及法律依據(jù)。從雙方提供的電子郵件、會議紀要等證據(jù)來看，合同未成立的原因在于雙方對合同條款未能達成一致，故雙方對合同未成立均負有責任，舜元公司亦未舉證證明駿華公司存在《合同法》第四十二條規(guī)定的情形，故對舜元公司依據(jù)《合同法》第四十二條規(guī)定請求駿華公司承擔締約過失責任的主張不予支持。一審法院對此認定并無不當，本院予以維持。
【注釋】
[1](2012)民申字第1262號。
[2](2015)株中法民四終字第224號。
[3](2016)瓊民終288號。
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