[ 陳永亮 ]——(2017-4-7) / 已閱10080次
試析延遲申領(lǐng)《施工許可證》行為對(duì)建設(shè)工程施工合同糾紛中“開(kāi)工日期”認(rèn)定的影響
文 廣東新東方律師事務(wù)所 陳永亮律師
一、基本案情
1、A建筑公司與B地產(chǎn)公司簽訂《C項(xiàng)目建筑工程施工合同》，約定2009年4月1日正式開(kāi)工，2009年10月1日竣工。如逾期竣工，A公司應(yīng)承擔(dān)10萬(wàn)元/天的違約金。
2、2009年3月10日，A公司、B公司、監(jiān)理公司簽發(fā)《開(kāi)工報(bào)告》，要求A公司于2009年4月1日正式開(kāi)工。
3、A公司于2009年3月20日進(jìn)場(chǎng)準(zhǔn)備，4月1日正式動(dòng)工。
4、2009年6月1日，C項(xiàng)目取得施工許可證。
5、2009年12月1日，C項(xiàng)目正式竣工驗(yàn)收。
6、B公司要求A公司承擔(dān)逾期竣工60天的違約責(zé)任。A公司認(rèn)為，由于施工許可證是在項(xiàng)目開(kāi)工60天后才取得，正式開(kāi)工日應(yīng)以施工許可證取得之日起計(jì)，項(xiàng)目工期應(yīng)順延60天，因此，A公司沒(méi)有逾期竣工。雙方為此產(chǎn)生爭(zhēng)議，訴至法院。
二、法院裁判
一審法院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)建筑法》第七條規(guī)定，建筑工程開(kāi)工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證；……。由此可見(jiàn)，建筑工程施工許可證是建筑施工單位符合各種施工條件、允許開(kāi)工的批準(zhǔn)文件，是建設(shè)單位進(jìn)行施工的法律依據(jù)。本案中B公司延遲取得施工許可證60天。根據(jù)上述規(guī)定，對(duì)A公司請(qǐng)求該延遲天數(shù)應(yīng)在工期內(nèi)予以順延的主張，予以支持；對(duì)B公司主張是否辦理施工許可證，并不影響施工，不構(gòu)成工期順延的主張，不予采信。一審法院支持了A公司的抗辯理由，駁回了B公司的訴訟請(qǐng)求。
B公司不服一審判決，提起上訴。在上訴過(guò)程中，雙方達(dá)成和解。
三、律師評(píng)析
在建筑工程施工合同糾紛類案件中，開(kāi)工日期、竣工日期的認(rèn)定至為重要，但相關(guān)法規(guī)及司法解釋僅對(duì)竣工日期的認(rèn)定進(jìn)行了明確的界定，但對(duì)開(kāi)工日期的規(guī)定較為模糊。在實(shí)踐中，除各方認(rèn)可的承包人實(shí)際進(jìn)場(chǎng)的開(kāi)工日期外，還有合同約定的開(kāi)工日期、開(kāi)工令確定的開(kāi)工日期、《開(kāi)工報(bào)告》所確認(rèn)的開(kāi)工日期、《建筑工程施工許可證》的取得日期、或《建筑工程施工許可證》載明的開(kāi)工日期等多種情形，如果工程出現(xiàn)逾期竣工，開(kāi)工日期的認(rèn)定則對(duì)發(fā)包人、承包人顯得尤為重要。
特別是出現(xiàn)《建筑工程施工許可證》延遲辦理的情況，《建筑工程施工許可證》的日期往往會(huì)晚于施工方實(shí)際進(jìn)場(chǎng)的開(kāi)工日期，盡管會(huì)有合同約定的開(kāi)工日期、監(jiān)理單位簽發(fā)《開(kāi)工令》確定的開(kāi)工日期、發(fā)包人、承包人及監(jiān)理單位簽署《開(kāi)工報(bào)告》所確認(rèn)的開(kāi)工日期等相關(guān)證據(jù)均證實(shí)承包人已在取得《建筑工程施工許可證》之前已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)開(kāi)工，但若因逾期竣工產(chǎn)生施工合同糾紛，承包人的訴訟策略通常是主張取得《建筑工程施工許可證》的施工均屬違法施工，正式開(kāi)工日期應(yīng)以取得《建筑工程施工許可證》之日起算，從而達(dá)到減少逾期竣工天數(shù)和違約金的目的。前述案例的一審判決認(rèn)同了承包人的這一觀點(diǎn)，但筆者對(duì)此提出異議，具體理由如下：
（一）、延遲申領(lǐng)《建筑工程施工許可證》的行為不影響施工合同的效力。
《中華人民共和國(guó)建筑法》第7條規(guī)定， 建筑工程開(kāi)工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證；但是，國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門(mén)確定的限額以下的小型工程除外。
《中華人民共和國(guó)建筑法》第64條及建設(shè)部《建筑工程施工許可管理辦法》第10條均規(guī)定“未取得施工許可，或開(kāi)工報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，責(zé)令改正，對(duì)不符合開(kāi)工條件的，責(zé)令停止施工，并可處以罰款”。
依據(jù)上述內(nèi)容可知，《建筑法》并未規(guī)定延遲取得施工許可的行為是無(wú)效行為，而只是規(guī)定對(duì)這一行為進(jìn)行行政處罰�？梢�(jiàn)，關(guān)于建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)于開(kāi)工前申領(lǐng)施工許可證的行為，屬于建筑業(yè)的管理性強(qiáng)制性規(guī)定，并不屬于《中華人民共和國(guó)合同法》及司法解釋規(guī)定的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，不會(huì)導(dǎo)致施工行為或施工合同無(wú)效的法律后果。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第1條對(duì)認(rèn)定合同無(wú)效的規(guī)定，明確為以下三種情形：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。可見(jiàn)，施工許可證不是建設(shè)工程施工合同的有效要件，無(wú)論是延遲取得施工許可證，甚至是未取得施工許可證，均不影響施工合同的效力。
（二）、承包人在領(lǐng)取《建筑工程施工許可證》之前，已具備開(kāi)工條件并實(shí)際開(kāi)工的日期應(yīng)確定為開(kāi)工日期。
施工許可證是建設(shè)主管部門(mén)頒發(fā)給建設(shè)單位的準(zhǔn)許其施工的憑證，只是表明了建設(shè)工程符合相應(yīng)的開(kāi)工條件。但在當(dāng)前的建筑與房地產(chǎn)行業(yè)中，建設(shè)工程開(kāi)工日期早于或晚于施工許可證記載日期的情形大量存在，如果堅(jiān)持開(kāi)工日期必須是在取得施工許可的合法手續(xù)之后才有效，則是對(duì)法律規(guī)定所產(chǎn)生的理解偏差，誤將“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”作為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”進(jìn)行理解。開(kāi)工作為一個(gè)客觀事實(shí)，并不因?yàn)槲慈〉檬┕ぴS可證而否認(rèn)這一事實(shí)的存在，開(kāi)工與否屬于事實(shí)判斷，明確這一事實(shí)是否發(fā)生，而開(kāi)工取得施工許可證則屬于價(jià)值判斷，明確這一行為是否符合建筑行業(yè)管理規(guī)定，是否會(huì)被主管部門(mén)進(jìn)行行政處罰，二者不能混淆。因此，筆者認(rèn)為，承包人在領(lǐng)取《建筑工程施工許可證》之前，已具備開(kāi)工條件并實(shí)際開(kāi)工的日期應(yīng)確定為開(kāi)工日期。
四、最高人民法院關(guān)于此類案件的權(quán)威案例參考
筆者檢索了最高人民法院公布的因延遲取得施工許可證造成開(kāi)工時(shí)間認(rèn)定爭(zhēng)議類型的20余份判例后，認(rèn)為一審法院的判決與最高人民法院關(guān)于此類案件的裁判宗旨是相違背的�，F(xiàn)摘錄幾份相關(guān)案例如下：
（一）關(guān)于合同效力的認(rèn)定的案例
1、最高人民法院（2013）民申字第1615號(hào) 大慶建筑安裝集團(tuán)有限責(zé)任公司與淮北今一紡織制衣有限公司、大慶建筑安裝集團(tuán)有限責(zé)任公司淮北分公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案
本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)建筑法》第七條雖然規(guī)定建設(shè)單位在開(kāi)工前應(yīng)當(dāng)向有關(guān)主管部門(mén)申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，但該規(guī)范系管理性強(qiáng)制性規(guī)定，因此，涉案工程是否辦理建筑工程施工許可證并不影響涉案合同的效力。
2、最高人民法院（2013）民申字第1632號(hào) 北京建工一建工程建設(shè)有限公司與一津金發(fā)新材料有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案
本院認(rèn)為，中華人民共和國(guó)建筑法》第七條及建設(shè)部《建設(shè)工程施工許可證管理辦法》中，關(guān)于建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)于建筑工程開(kāi)工前申領(lǐng)施工許可證的規(guī)定，屬于建筑業(yè)管理規(guī)定，且后者從法律效力上看系部門(mén)規(guī)章。因此，北京一建以雙方《建設(shè)工程施工合同》第三條對(duì)開(kāi)工時(shí)間的約定違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定為由，認(rèn)定該約定無(wú)效，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。
3、最高人民法院（2015）民申字第1477號(hào) 中建六局土木工程有限公司與沈陽(yáng)永來(lái)房地產(chǎn)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案
本院認(rèn)為，即使被申請(qǐng)人永來(lái)房地產(chǎn)公司在涉案建筑工程開(kāi)工前沒(méi)有申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，也不影響雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力。
（二）關(guān)于開(kāi)工日期的認(rèn)定的案例
1、最高人民法院（2011）民申字第918號(hào) 云南錫業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司與云南開(kāi)元房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案
本院認(rèn)為，建設(shè)單位應(yīng)依法辦理施工許可是相關(guān)部門(mén)對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行的行政管理，在未辦理施工許可的情況下，仍可以通過(guò)補(bǔ)辦手續(xù)使得施工行為合法，而實(shí)際施工日期應(yīng)以雙方認(rèn)可的進(jìn)場(chǎng)時(shí)間為準(zhǔn)。
2、最高人民法院（2013）民申字第862號(hào) 廣州市建筑集團(tuán)有限公司與廣州東順?lè)康禺a(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案
本院認(rèn)為，案涉工程的《建筑工程施工許可證》的核發(fā)時(shí)間雖然是2004年12月6日，但在核發(fā)《建筑工程施工許可證》之前，建筑集團(tuán)早已對(duì)案涉工程進(jìn)行施工建設(shè)，并未影響建筑集團(tuán)的開(kāi)工建設(shè)，故二審判決認(rèn)定案涉工程開(kāi)工日期為2004年8月1日，符合本案履約實(shí)際，并無(wú)不當(dāng)。
3、最高人民法院（2014）民一終字第69號(hào) 青海方升建筑安裝工程有限公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案
本院認(rèn)為，當(dāng)施工單位實(shí)際開(kāi)工日期與施工許可證上記載日期的情形不一致時(shí)，同樣應(yīng)當(dāng)以實(shí)際開(kāi)工日期，而不是施工許可證上記載的日期作為確定開(kāi)工日期的依據(jù)。
五、結(jié)論
（一）延遲申領(lǐng)《建筑工程施工許可證》的行為不影響施工合同的效力。
（二）承包人在領(lǐng)取《建筑工程施工許可證》之前，已具備開(kāi)工條件并實(shí)際開(kāi)工的日期應(yīng)確定為開(kāi)工日期。
