[ 王冠華 ]——(2017-3-26) / 已閱10946次
建設(shè)工程施工合同示范文本新舊對照解讀之五：合同協(xié)議書之項目經(jīng)理(第五條)
王冠華
一、新舊合同條文對照
GF-2013-0201
第一部分 合同協(xié)議書
……
五、項目經(jīng)理
承包人項目經(jīng)理：＿＿。
原《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)協(xié)議書中沒有關(guān)于“項目經(jīng)理”的規(guī)定；《示范文本》合同協(xié)議書“五、項目經(jīng)理”屬于新增的內(nèi)容。
GF-1999-0201
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二、解讀
(一)關(guān)于項目經(jīng)理
項目經(jīng)理，根據(jù)《示范文本》通用合同條款第1.1.2.8條規(guī)定，是指由承包人任命并派駐施工現(xiàn)場，在承包人授權(quán)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)合同履行，且按照法律規(guī)定具有相應(yīng)資格的項目負(fù)責(zé)人。在合同協(xié)議書“承包人項目經(jīng)理”后的留白處填寫的項目經(jīng)理，應(yīng)為合同當(dāng)事人所確認(rèn)的人選。為防止掛靠、轉(zhuǎn)包或違法分包等情形的發(fā)生，保證建設(shè)工程順利實施，實現(xiàn)施工合同約定的工程質(zhì)量、安全、進度、成本管理等各項目標(biāo)，《示范文本》通用合同條款第3.2節(jié)相關(guān)條款進一步增加了“項目經(jīng)理”的規(guī)定。
建設(shè)工程實行項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制，關(guān)于項目經(jīng)理的職責(zé)權(quán)限，原建設(shè)部1995年1月7日頒布施行的《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》(建建[1995]第1號)第八條規(guī)定，“項目經(jīng)理在承擔(dān)工程項目施工的管理過程中，應(yīng)當(dāng)按照建筑施工企業(yè)與建設(shè)單位簽訂的工程承包合同，與本企業(yè)法定代表人簽訂項目承包合同，并在企業(yè)法定代表人授權(quán)范圍內(nèi)，行使以下管理權(quán)力：1.組織項目管理班子；2.以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與所承擔(dān)的工程項目有關(guān)的外部關(guān)系，受委托簽署有關(guān)合同；3.指揮工程項目建設(shè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，調(diào)配并管理進入工程項目的人力、資金、物資、機械設(shè)備等生產(chǎn)要素；4.選擇施工作業(yè)隊伍；5.進行合理的經(jīng)濟分配；6.企業(yè)法定代表人授予的其他管理權(quán)力�！睘檫M一步落實建筑施工項目經(jīng)理質(zhì)量安全責(zé)任，保證工程質(zhì)量安全，2014年8月25日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)了《建筑施工項目經(jīng)理質(zhì)量安全責(zé)任十項規(guī)定(試行)》(建質(zhì)[2014]123號)，要求施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)定期或不定期對項目經(jīng)理履職情況進行檢查，發(fā)現(xiàn)項目經(jīng)理履職不到位的，及時予以糾正；必要時，按照規(guī)定程序更換符合條件的項目經(jīng)理；要求住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)加強對項目經(jīng)理履職情況的動態(tài)監(jiān)管，在檢查中發(fā)現(xiàn)項目經(jīng)理違反上述規(guī)定的，依照《建筑施工項目經(jīng)理質(zhì)量安全違法違規(guī)行為行政處罰規(guī)定》等相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章實施行政處罰，同時根據(jù)《建筑施工項目經(jīng)理質(zhì)量安全違法違規(guī)行為記分管理規(guī)定》對相應(yīng)違法違規(guī)行為實行記分管理，行政處罰及記分情況應(yīng)當(dāng)在建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺上公布�？梢�，作為承包企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表，項目經(jīng)理在工程項目上具有人、財、物等方面全方位的管理權(quán)限，對于履職不到位的，不僅需要糾正，而且要受到相關(guān)的行政處罰。
(二)項目經(jīng)理部與施工企業(yè)之間的內(nèi)部民事行為與法律責(zé)任
實踐中，項目經(jīng)理部與施工企業(yè)的關(guān)系主要有以下四種：一是掛靠；二是轉(zhuǎn)包；三是違法分包；四是內(nèi)部承包。
1.掛靠
1999年4月1日原建設(shè)部《關(guān)于印發(fā)<1999年整頓和規(guī)范建設(shè)市場的意見>的通知》(建建[1999]53號)第四條規(guī)定，“根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定，凡通過轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程任務(wù)，包括無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級的單位名義承接工程任務(wù)。”“其判定條件是：(1)有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；(2)有無統(tǒng)一的財務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算；(3)有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)。凡具備上述條件之一的，定為掛靠行為。”《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》(建市[2014]118號)第十條規(guī)定，所謂掛靠，“是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。”第十一條進一步規(guī)定，“存在下列情形之一的，屬于掛靠：(1)沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；(2)有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；(3)專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；(4)勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；(5)施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；(6)實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；(7)合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；(8)法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為�！�
在掛靠關(guān)系中，實際施工人與施工企業(yè)之間有的簽訂掛靠協(xié)議，有的簽訂內(nèi)部承包合同，盡管形式上不同，但其認(rèn)定的核心在于：掛靠人沒有相應(yīng)的建筑資質(zhì)，以被掛靠人的項目經(jīng)理部的名義對外開展活動；被掛靠人僅收取一定數(shù)額的管理費，不參與工程施工、管理，通常與掛靠人在合同中約定不承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任、經(jīng)濟責(zé)任；掛靠人自行組織施工、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧。掛靠關(guān)系，其實質(zhì)是兩個平等民事主體之間簽訂的協(xié)議，但也受到《建筑法》的調(diào)整。《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程�！薄４丝钜�(guī)定直接否定了掛靠人對外承攬建設(shè)工程的行為效力，實際上也間接否定了像項目經(jīng)理部這樣沒有資質(zhì)的掛靠人與被掛靠人之間的掛靠協(xié)議的效力。掛靠協(xié)議違反法律被認(rèn)定無效后，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋》第二條關(guān)于“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，掛靠人作為實際施工人與被掛靠的施工企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系一般參照掛靠協(xié)議處理，即施工企業(yè)取得的工程價款應(yīng)歸實際施工人所有；建筑企業(yè)為實際施工人承擔(dān)支出的費用應(yīng)由實際施工人負(fù)擔(dān)；掛靠管理費屬違法所得，原則上應(yīng)予收繳。
2.轉(zhuǎn)包
建建[1999]53號文件第二條規(guī)定，“根據(jù)《建筑法》第二十八條和建設(shè)部《關(guān)于進一步加強工程招標(biāo)投標(biāo)管理的規(guī)定》，承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質(zhì)量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。”“轉(zhuǎn)讓勘察、設(shè)計、監(jiān)理業(yè)務(wù)的行為，是指與項目法人來解除合同關(guān)系，并未經(jīng)項目法人同意，將承接的勘察、設(shè)計或監(jiān)理業(yè)務(wù)的全部或部分轉(zhuǎn)給他人的行為。”建市[2014]118號文件第六條規(guī)定，所謂轉(zhuǎn)包，“是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為�！钡谄邨l進一步規(guī)定，“存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：(1)施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；(2)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；(3)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)或未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進行組織管理的；(4)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實施的；(5)勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；(6)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；(7)法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為�！�
《建筑法》第二十八條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人�！币虼耍谵D(zhuǎn)包關(guān)系中，項目經(jīng)理部與施工企業(yè)之間簽訂的協(xié)議基于違反法律強制性規(guī)定而歸于無效。在轉(zhuǎn)包協(xié)議被認(rèn)定無效后，項目經(jīng)理部與施工企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系參照上述掛靠協(xié)議無效的原則處理。
3.違法分包
建建[1999]53號文件第三條規(guī)定，“根據(jù)《建筑法》第二十九條的規(guī)定，凡分包工程未在承包合同中約定或經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工總承包單位沒有自行完成建筑工程主體結(jié)構(gòu)施工，分包單位不具備相應(yīng)資質(zhì)條件，以及分包單位將其承包工程再分包的，均為違法分包行為�！苯ㄊ衃2014]118號文件第六條規(guī)定，所謂違法分包，“是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為�！钡诰艞l進一步規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于違法分包：(1)施工單位將工程分包給個人的；(2)施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；(3)施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；(4)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；(5)專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；(6)勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；(7)勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設(shè)備費用的；(8)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。
在違法分包關(guān)系中，項目經(jīng)理部與施工企業(yè)之間簽訂的協(xié)議同樣基于違反《建筑法》第二十八條等法律強制性規(guī)定而歸于無效。在違法分包協(xié)議被認(rèn)定無效后，項目經(jīng)理部與施工企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系亦同樣參照上述掛靠協(xié)議無效的原則處理。
4.內(nèi)部承包
目前，以項目經(jīng)理承包制為主要形式的“內(nèi)部承包管理模式”在施工企業(yè)(承包人)中較為普遍，允許這一模式合法實施的法律依據(jù)一般被認(rèn)為是1987年10月10日由原國家計劃委員會、財政部、中國人民建設(shè)銀行發(fā)布的《關(guān)于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定》(計施[1987]1806號)第二條規(guī)定[1]。由于掛靠、轉(zhuǎn)包或違法分包等模式系違法行為，而內(nèi)部承包模式如前述則為法律允許的經(jīng)營模式，實踐中，為規(guī)避法律法規(guī)，在具體操作上，后者常常被淪為前者的一種實施途徑和手段，由此引發(fā)的內(nèi)部承包合同的效力認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)問題，就成為內(nèi)部承包合同糾紛中最為常見的爭議點。實踐中，內(nèi)部承包可以分為兩種情況：一種情況名為內(nèi)部承包，實為借用資質(zhì)，是掛靠關(guān)系，另一種則是真實的內(nèi)部承包合同關(guān)系。需要指出的是，關(guān)于掛靠關(guān)系問題，上文已述及，此處的內(nèi)部承包僅指真實的內(nèi)部承包合同關(guān)系。
內(nèi)部承包不同于掛靠、轉(zhuǎn)包或者違法分包。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司《關(guān)于印發(fā)<建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)>釋義的通知》(建市施函[2014]163號)指出，“若承包人承包工程后，以內(nèi)部承包方式授予自己的分公司或內(nèi)部機構(gòu)(不包括子公司)施工，則不構(gòu)成轉(zhuǎn)包�！薄皟�(nèi)部承包關(guān)鍵是看是否組成項目管理機構(gòu)以及現(xiàn)場主要管理人員與施工單位之間有沒有勞動合同、工資、社保關(guān)系，有沒有統(tǒng)一的資產(chǎn)、財務(wù)關(guān)系等，如果沒有這些關(guān)系，對施工單位可認(rèn)定為轉(zhuǎn)包�！�
基于上述，我們認(rèn)為，認(rèn)定內(nèi)部承包合同有效至少應(yīng)滿足如下兩個條件：第一，內(nèi)部承包人主體適格。換言之，內(nèi)部承包人應(yīng)限于施工企業(yè)的分公司、內(nèi)部機構(gòu)(不包括子公司)(以下簡稱內(nèi)部機構(gòu))，內(nèi)部承包責(zé)任人即項目經(jīng)理是施工企業(yè)員工。對于內(nèi)部承包人是施工企業(yè)的內(nèi)部機構(gòu)，司法實踐中較容易判斷；對于以“員工”名義作為內(nèi)部承包責(zé)任人的，應(yīng)當(dāng)通過“員工”與施工企業(yè)之間是否簽訂勞動合同、是否存在社保關(guān)系以及工資支付憑證等來綜合判斷。內(nèi)部承包人主體不適格的，司法實踐中，內(nèi)部承包合同通常會被認(rèn)定無效。第二，在工程施工過程中，施工企業(yè)對內(nèi)部承包人進行了管理，該等管理義務(wù)通常體現(xiàn)在有無統(tǒng)一的資產(chǎn)、財務(wù)關(guān)系，是否在技術(shù)、設(shè)備、人力資源和質(zhì)量管理等諸方面提供支持和對外責(zé)任的承擔(dān)上。如若施工企業(yè)只收取管理費，而不進行任何實質(zhì)性的管理活動，司法實踐中，根據(jù)具體案件情況常會被確認(rèn)為轉(zhuǎn)包，從而認(rèn)定內(nèi)部承包合同無效。
如前述，實踐中，內(nèi)部承包是施工單位(建設(shè)工程施工合同的承包人)的重要經(jīng)營方式，內(nèi)部承包合同通常設(shè)定項目經(jīng)理應(yīng)當(dāng)達(dá)到的績效指標(biāo)，按績效指標(biāo)的完成情況，施工企業(yè)給予項目經(jīng)理一定比例的提成，或者規(guī)定項目經(jīng)理上繳利潤，給施工企業(yè)造成損失的給予一定的懲罰。簽訂內(nèi)部承包合同糾紛是否具有可訴性，理論和實務(wù)中存在爭議，有觀點認(rèn)為，企業(yè)內(nèi)部承包是企業(yè)實行內(nèi)部勞動管理、考核的一種方式，內(nèi)部承包合同爭議應(yīng)屬勞動爭議。也有觀點認(rèn)為，內(nèi)部承包合同的主體具有隸屬性，而非平等主體之間的財產(chǎn)或人身關(guān)系，內(nèi)部承包合同糾紛不屬人民法院民事訴訟受理范圍。還有觀點認(rèn)為，內(nèi)部承包合同一般涉及個人參與企業(yè)經(jīng)營方面的權(quán)利義務(wù)、責(zé)任風(fēng)險承擔(dān)及利益歸屬，應(yīng)系平等主體之間的民事法律關(guān)系。我們認(rèn)為，內(nèi)部承包經(jīng)營是一種生產(chǎn)經(jīng)營的激勵機制，合理使用好內(nèi)部承包經(jīng)營有利于增進企業(yè)員工的生產(chǎn)經(jīng)營積極性、責(zé)任性，促進企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營水平的提升，如果將內(nèi)部承包合同糾紛一概拒之于訴訟之外，不利于促進內(nèi)部承包經(jīng)營制度的健康發(fā)展，也不利于雙方的權(quán)利得到救濟。因此，內(nèi)部承包合同可適用《民法通則》和《合同法》來予以調(diào)整，只要是當(dāng)事人真實的意思表示，并且不違反法律、行政法規(guī)或社會公共利益，合同就是有效的。事實上，我國部分省(市)司法實踐亦持同樣觀點，如2012年8月6日《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(京高法發(fā)[2012]245號)規(guī)定，“5、如何認(rèn)定建筑企業(yè)的內(nèi)部承包行為？建設(shè)工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，對外承擔(dān)施工合同權(quán)利義務(wù)的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為；發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無效的，不予支持。”又如2012年2月23日《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(浙法民一[2012]3號)規(guī)定，“一、如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同？如何認(rèn)定其效力？建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持�！钡�，在處理內(nèi)部承包合同糾紛時，應(yīng)當(dāng)貫徹權(quán)利與義務(wù)相一致以及充分保護勞動者的原則，總體而言，應(yīng)由承包人享有的權(quán)益應(yīng)予充分保護，對企業(yè)要求承包人承擔(dān)的義務(wù)明顯不失當(dāng)、責(zé)任過重的應(yīng)予否定或調(diào)整[2]。
(三)從項目經(jīng)理部與施工企業(yè)的關(guān)系分析對外民事行為效力與法律責(zé)任
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