[ 張愛武 ]——(2004-3-9) / 已閱10373次
我國應(yīng)當設(shè)置暫緩起訴制度
（武漢大學法學院2002訴訟法專業(yè) 張愛武）
內(nèi)容摘要：作為檢察官自由裁量權(quán)行使方式之一的暫緩起訴，不僅可以滿足現(xiàn)代司法對訴訟經(jīng)濟理念的追求，同時可以滿足刑事政策特別預(yù)防的要求。本文基于對其它國家或地區(qū)的立法和司法的實踐以及我國司法活動中出現(xiàn)的明顯帶有違法性的嘗試的分析著手，對暫緩起訴制度在我國的確立提出了較為完善的建議。
關(guān) 鍵 字：暫緩起訴 刑事政策 訴訟經(jīng)濟
前言
對現(xiàn)行《刑事訴訟法》的修改已經(jīng)納入了本屆人大的立法計劃，從１９９６年修改開始實施到現(xiàn)在不過短短的８年時間，《刑事訴訟法》的修改就又被提上了議事日程，這從一個角度反映了我國現(xiàn)行的刑事訴訟制度不能夠滿足時代的需要，不能夠發(fā)揮它應(yīng)有的功能。對現(xiàn)行《刑事訴訟法》的修改涉及到很多內(nèi)容，主要包括有關(guān)證據(jù)制度的規(guī)則、關(guān)于強制措施的實施與限制以及與簡易程序相關(guān)等方面的內(nèi)容。當然，在《刑事訴訟法》中確立暫緩起訴制度也是理論界以及實務(wù)界的強烈呼聲之一。對此筆者也持相同的觀點，暫緩起訴制度作為公訴制度的一個不可或缺的組成部分，是檢察官行使自由裁量權(quán)的必然要求，也是現(xiàn)代刑事政策發(fā)展的要求與體現(xiàn)，綜合分析其它國家或地區(qū)實施暫緩起訴制度的狀況以及我國司法實務(wù)界在此方面的探索，在我國的刑事訴訟制度中確立暫緩起訴制度已成為我們必然的選擇，也是一項對我國刑事訴訟制度的發(fā)展必將帶來深遠意義的制度之一。
一 暫緩起訴制度概述
暫緩起訴是指對于某些已經(jīng)達到提起公訴標準的犯罪行為，基于犯罪嫌疑人的自身狀況、刑事政策以及訴訟經(jīng)濟的考慮，通過設(shè)立一定的暫緩起訴期間（以下稱緩起訴期間）暫時不提起公訴，而是在緩起訴期間終結(jié)時再根據(jù)犯罪嫌疑人的悔過情況等作出最后處理決定的一種訴訟制度。在確立的緩起訴期間內(nèi)，檢察官可以依職權(quán)為犯罪嫌疑人設(shè)立一定的義務(wù)，這種義務(wù)可以是一定的金錢給付，也可以是要求其為一定的行為。當然檢察官也可以根據(jù)犯罪行為的危害程度以及犯罪嫌疑人的自身情況不為其設(shè)定這種負擔，而是僅僅確定緩起訴期間，并在此期間內(nèi)對其進行一定的觀察。
暫緩起訴作為一種可以在一定程度上減輕法院訟累而又可以滿足一定的刑事政策的制度，在其它國家或地區(qū)已經(jīng)被法律所確認，并且在實踐中發(fā)揮了不小的作用。暫緩起訴制度的萌芽發(fā)生在日本的明治時代后期，對暫緩起訴產(chǎn)生的原因，日本有學者認為“這一主張（即運用暫緩起訴的主張，筆者按）與其說來自財政上的理由，毋寧說是基于對暫緩起訴所帶來的刑事政策上積極效果的認識�！� 暫緩起訴從其在日本產(chǎn)生開始在相當長的時間內(nèi)一直沒有得到法律的確認，但不可忽略的是它一直在司法實踐中被運用。到１９２３年日本休整刑事訴訟法時，暫緩起訴才隨著法律對裁量起訴注意的確認而獲得了“合法的身份”，依此次修改后的法律規(guī)定，檢察官可以根據(jù)犯人的性格、年齡、境遇、犯罪的情節(jié)及犯罪后的狀況，認為沒有追究刑事責任之必要時，可以不提起公訴。 從此暫緩起訴在日本開始被頻繁運用，據(jù)日本的學者研究認為，二戰(zhàn)后的相當長的時間內(nèi)在日本對刑法犯的緩期起訴率達到了３０～６０％。 需要明確的是，暫緩起訴這個概念并沒有在日本的刑事訴訟法中直接規(guī)定，暫緩起訴在日本司法實務(wù)中的運用是其檢察官行使自由裁量權(quán)的方式之一。與日本不同的是，德國在其刑事訴訟法中對暫緩起訴作出了直接而明確的規(guī)定，主要體現(xiàn)在德國現(xiàn)行刑事訴訟法中第１５３條a款。根據(jù)這個規(guī)定，經(jīng)負責審理的法院和被指控人的同意，檢察院可以對輕罪暫時不予提起公訴，已經(jīng)起訴的，法院可以在審判終結(jié)前的任何時刻暫時停止程序，同是給被告人設(shè)定一定的負擔。德國的緩起訴期間最長不得超過一年。被告人如果履行了暫緩起訴的附隨要求的，對其行為不再作為輕罪追究，否則的話將要作為輕罪追究，并且已經(jīng)履行的部分不予退還。德國學者在論述其刑事訴訟制度時，也是將減輕法院的負擔作為暫緩起訴得以確立的主要理由。 而且在是中暫緩起訴作為德國不起訴制度的重要組成部分之一也發(fā)揮了其應(yīng)有的功能，德國從１９８１年到１９９７年通過暫緩起訴這種方式處理刑事案件的比例一直相對穩(wěn)定的保持在５～１０％，并且從１９９１年開始一直處于９％左右。
除了日本和德國外，我國的臺灣地區(qū)也在吸收以上兩國的立法以及實踐的基礎(chǔ)上，于２００２年２月８日在其刑事訴訟法中確立了暫緩起訴制度，規(guī)定當被告所犯為死罪、無期徒刑或最低本刑三年以上有期徒刑以外的罪時，檢察官參酌其刑法第５７條所列事項及公共利益的維護，認為暫緩起訴適當者，可以通過規(guī)定一年以上三年以下的緩訴期間從而作出暫緩起訴的處分。暫緩起訴在我國臺灣地區(qū)被認為是一種兼顧訴訟經(jīng)濟和當事人進行主義應(yīng)有的配套措施。 我國臺灣地區(qū)因為建立暫緩起訴制度的時間太近，因此次制度在實踐中發(fā)揮的作用并不理想 ，但是從德國以及日本的實踐情況來看，暫緩起訴制度本身的價值是不容質(zhì)疑的，我國臺灣地區(qū)目前的情況可能只是暫時的，用蘇力先生的話來說只是“分娩的陣痛”。
二 理論的支持與實踐的探索——暫緩起訴制度應(yīng)該在我國確立的緣由分析
大凡一項制度在法律中得到確認之前，無不都要從理論上對之進行深入的分析，對其適用的理由用理論加以闡述。那么，暫緩起訴制度確立的理論基礎(chǔ)何在呢？對在我國確立暫緩起訴制度的理論基石可以從以下幾個方面進行探討。首先從訴訟經(jīng)濟的角度看，隨著我國經(jīng)濟建設(shè)的不斷發(fā)展，轉(zhuǎn)型時期的社會面臨著犯罪數(shù)逐年上漲的勢頭，然而與犯罪數(shù)量的相對無限性相反，我國的司法資源特別是刑事司法資源卻是有限的，至少在可以預(yù)見的一段時間內(nèi)是這樣的。那么作為分流刑事案件進入審判程序的通道之一的暫緩起訴制度，可以在一定程度上減輕法院的負擔，使得法院可以將司法資源集中于那些更需要的訴訟案件上。其次，暫緩起訴制度的運用可以滿足刑事政策的需要。刑罰的實施作為刑事政策發(fā)揮功能的一種手段具有著不可忽略的意義，但是“規(guī)范存在的理由是為了保護個人之自由及社會之秩序，具體的處分只有在預(yù)防犯罪的考慮下，才可以達到保護個人自由與社會秩序之目的” 。暫緩起訴制度的適用，一方面可以達到特別預(yù)防的需要，而且可以避免由于短期自由刑所帶來的種種不利后果 ，諸如避免如薩瑟蘭在差異結(jié)交論中所揭示的因大量適用短期自由刑所帶來的交叉感染和因為被告人在復歸社會后因為“標簽理論”而引發(fā)的對其自新具有阻礙作用的社會反應(yīng)。而且暫緩起訴制度在滿足刑事政策的特別預(yù)防的需要的同時，通過具體個案的具體適用，也能達到一般預(yù)防的作用。
理論的支持是制度確立的前提條件，但是基于理論與實踐的差異，緣于實踐所具有的相對于理論來說更能發(fā)現(xiàn)問題的優(yōu)勢，司法實務(wù)的做法也是我們必須考慮的因素之一。關(guān)于其它國家或地區(qū)的相關(guān)制度的運行本文在第一部分已經(jīng)作了介紹，在此我們要考慮的是我國司法實踐中出現(xiàn)的對暫緩起訴制度的探索的狀況。雖然我國的刑事訴訟制度沒有確立暫緩起訴，但是實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了相關(guān)的做法，并且產(chǎn)生了不小的影響。南京市人民檢察院于２００２年１０月２２日通過了《檢察機關(guān)暫緩起訴試行辦法》（以下簡稱《試行辦法》）。根據(jù)這個規(guī)定，暫緩起訴是指對特定刑事案件經(jīng)公訴部門審查，認為犯罪嫌疑人（單位）的行為觸犯刑法，符合提起公訴的條件，但為了促其改過自新，服務(wù)社會，在設(shè)定的期間內(nèi)暫不提起公訴，期間屆滿后再根據(jù)犯罪嫌疑人（單位）的悔過表現(xiàn)等情況作出最終處理決定的一項審查起訴工作制度。 在這個文件的指引下,南京市浦口區(qū)檢察院在辦理一起大學生涉嫌盜竊案時，處于對大學生回鍋自新的考慮，基于挽救教育的理念，對這個大學生適用暫緩起訴，只要其在緩起訴期間內(nèi)表現(xiàn)良好就不再起訴。這個游離于我國現(xiàn)行制度邊緣的做法引發(fā)了法學理論界的廣泛關(guān)注，有的學者甚至通過對其違憲性的考察將之全面的否定 。我們可以并且應(yīng)該承認的是，暫緩起訴在實踐中的運用在沒有法律規(guī)定的情況下其合法性是值得懷疑的，但是其在實踐中起到的作用是我們更應(yīng)該關(guān)注的。通過對符合一定條件的犯罪嫌疑人適用暫緩起訴，并且在緩起訴期間內(nèi)通過給其設(shè)定一定的負擔或者對其行為進行觀察的方式，不僅可以起到對其行為加以懲罰的效用，而且更有利于其重返社會，從而更好的實現(xiàn)刑事司法的目的。
三 對我國暫緩起訴制度的具體構(gòu)建
從其它國家或地區(qū)的司法實踐來看，暫緩起訴制度的運行是有效益的（我國臺灣地區(qū)基于運行時間的限制只是一個例外）；從訴訟經(jīng)濟以及刑事政策的理論來講，暫緩起訴制度的確立是有根據(jù)的，也是符合刑事司法的基本要求的；從我國的實踐探索上分析，暫緩起訴制度的確立也是有必要的，而且是有價值的�！白怨湃A山一條路”，擺在我們眼前的具有一定緊迫性的便是在我國的刑事訴訟制度中確立暫緩起訴的制度，并對其相關(guān)制度加以規(guī)定。對此，本文在結(jié)合分析其它國家或地區(qū)的立法例以及司法中的實踐情況，對我國暫緩起訴制度的構(gòu)建作出以下具體設(shè)想。
（一） 暫緩起訴的適用范圍以及考量因素
關(guān)于暫緩起訴的適用范圍，也就是對于什么樣的案件可以運用這種處分有三種立法例。其一是日本的使用范圍無限制，在其喜果那時訴訟法第２４８條中對于檢察官運用自由裁量權(quán)的案件范圍并沒有加以規(guī)定，因此在日本檢察官可以對所有的刑事案件依職權(quán)作出暫緩起訴處分。其二是德國的輕罪限制的做法，也就是將檢察官適用暫緩起訴處分的案件僅限于輕罪，根據(jù)德國刑法典第１２條第２款的解釋，輕罪是指最低刑為１年以下自由刑或判處罰金的違法行為。第三中做法也就是我國臺灣地區(qū)的所謂的相對于日本和德國來說的折中說，也就是將適用范圍規(guī)定為死罪、無期徒刑或最低本刑三年以上有期徒刑以外的犯罪行為。那么我國應(yīng)該確立怎樣的適用范圍呢？本文認為我國采取德國的做法比較合適，主要原因在于我國現(xiàn)階段對于情節(jié)嚴重或者影響較大的犯罪行為主要應(yīng)該考慮通過刑事制裁來達到一般預(yù)防的目的，而且暫緩起訴制度在我國初始確立階段還應(yīng)該考慮大眾的接受心理，這在某種意義上來說是和刑法的一般預(yù)防的思想是一致的。
在可以適用暫緩起訴處分的范圍內(nèi)，并不意味著檢察官都可以作出暫緩起訴的決定，這樣就是我們需要考慮的適用暫緩起訴處分的考量因素問題。簡單的講，檢察官在法定的范圍內(nèi)，應(yīng)該綜合考慮犯罪嫌疑者的個人情況、犯罪后的表現(xiàn)以及公共利益的需要，在次基礎(chǔ)上審慎的作出處分行為。
（二） 暫緩起訴期間的規(guī)定以及對犯罪嫌疑人負擔的設(shè)置
暫緩起訴作為一種不具有終局性的處分行為，必須要設(shè)置一定的期間，否則可能回使得犯罪嫌疑人長期處于不確定的狀態(tài)，影響其回歸社會的步伐。因此對于暫緩起訴期間不宜過長，鑒于在本文前面對于暫緩起訴使用范圍的設(shè)計，我國暫緩起訴期間應(yīng)該確定為一般為６個月，在經(jīng)法院的同意下基于特殊情況可以延長，但最長不超過１年。
對于檢察官在作出暫緩起訴的處分時是否應(yīng)該為犯罪嫌疑人設(shè)立一定的負擔，應(yīng)該根據(jù)具體情況具體分析。對于初犯、犯罪危害后果較小以及犯罪嫌疑人悔過心理明顯且已經(jīng)通過一定的方式彌補了自己的行為所帶來的不利后果的，可以僅僅設(shè)立暫緩起訴期間而不要求其作出一定的金錢給付或行為，但是對其在規(guī)定期間內(nèi)的表現(xiàn)應(yīng)該加以觀察并作出記錄。除此之外的情況則應(yīng)該為犯罪嫌疑人設(shè)定一定的義務(wù)，這些義務(wù)可以是一定的金錢給付、為特定的公益事業(yè)作出服務(wù)或者是其它具有公益性的給付。對于被作出暫緩起訴處分的犯罪嫌疑人，只要其在規(guī)定期間內(nèi)完成了上述義務(wù)，則在期間屆滿時應(yīng)當對其作出不起訴的終局處分。如果犯罪嫌疑人在此期間內(nèi)違反了規(guī)定的義務(wù)，則可立即撤消暫緩起訴處分并向人民法院提起公訴，對犯罪嫌疑人在此期間內(nèi)又作出了違法行為的同樣適用這種措施。
（三） 暫緩起訴處分之規(guī)制與救濟途徑
“權(quán)力的設(shè)定只是確立一種規(guī)范，而濫用權(quán)力的現(xiàn)象卻是必然的�！� 如同一位先哲曾經(jīng)說過的那樣，“一切有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)利，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。” 因此對檢察官的暫緩起訴處分的職權(quán)作出一定的規(guī)制措施并給予利益相關(guān)者一定救濟渠道就顯得很是必要。綜合考慮其它國家或地區(qū)的做法以及我國的實際情況，我們可以從以下幾個方面著手進行。
其一，賦予被害人的自我救濟途徑，也就是說當被害人認為暫緩起訴的處分不適合時可以要求檢察官向法院提起公訴，在這種情況下檢察官必須滿足被害人的要求即向人民法院提起公訴。
其二，檢察機關(guān)內(nèi)部對檢察官作出的暫緩起訴處分的審查與監(jiān)督措施。從我國的檢察機關(guān)的設(shè)置體系上來看，檢察機關(guān)在上下級之間存在著管理與被管理的關(guān)系，因此在被害人對檢察官作出的暫緩起訴的處分不服時，應(yīng)當允許被害人向作出此處分決定的檢察機關(guān)的上級檢察院提出要求重新處理。諸如對暫緩起訴處分的附隨義務(wù)不滿的可以通過這樣的途徑得到救濟。上級檢察院通過受理被害人的請求，通過對先前作出的暫緩起訴的處分的審查使得被害人的權(quán)利得到救濟，而且這種途徑一樣可以發(fā)揮監(jiān)督檢察官處分職權(quán)的作用。
此外，關(guān)于檢察官在作出暫緩起訴的處分決定時是否應(yīng)該征求犯罪嫌疑人的意見，本文認為法律對此沒必要作出規(guī)定。我們可以分兩種情況進行分析，其一是假設(shè)這種處分只是規(guī)定一定的暫緩起訴期間而不附設(shè)義務(wù)，那么相對于正式審判程序來說，暫緩起訴的處分可以使得犯罪嫌疑人避免審判所必然帶來的訴訟投入以及可能受到刑事制裁的風險，在這種情況下犯罪嫌疑人選擇接受暫緩起訴的處分從經(jīng)濟學上來講是有效益的，因此這種選擇的概率是極大的（甚至接近于１）。我們來考慮包含附隨義務(wù)的處分決定，暫緩起訴處分的非終局性決定了犯罪嫌疑人的表現(xiàn)直接影響著這種處分的效力，若是犯罪嫌疑人對這種處分表示不服并且要求接受正式審判，那么檢察官可以直接根據(jù)他的表現(xiàn)而作出撤消這種處分的決定，并依法想人民法院提起公訴。以上分析我們可以得出，賦予犯罪嫌疑人在暫緩起訴處分中的同意權(quán)是沒有意義的，而無論這種處分有沒有附設(shè)義務(wù)。
有了理論的支持與司法實踐對這種需要的呼喚，有了其它國家或地區(qū)的成功實踐為我們前進的道路指引方向，有了這一次對《刑事訴訟法》修改的完美契機，暫緩起訴制度在我國的確立與實施可以說迎來了最佳時期。暫緩起訴制度的確立也將為我國的司法改革的步伐添材加火，使得我國的法制建設(shè)更加趨于完善！
