[ 肖佑良 ]——(2016-11-29) / 已閱5208次
關(guān)于《刑事審判參考》第1089號的商榷意見
（一）關(guān)于濫用職權(quán)的事實
2010年11月起，被告人楊德林擔任貴州百里杜鵑風景名勝區(qū)管理委員會（以下簡稱百管委》副主任，分管安全生產(chǎn)等工作，2012年2月超兼任百里杜鵑安全委員會（以下簡稱百安委）主任，負有按照國家、省、市的要求，在煤礦發(fā)生安全事故后到現(xiàn)場組織開展搶險救援、及時上報事故情況，做好事故善后工作，開展事故調(diào)查等職責。
2013年10月4日，貴州灣田煤業(yè)集團有限公司（以下簡稱灣田煤業(yè)公司）所屬的百管委金坡鄉(xiāng)金隆煤礦發(fā)生3死3傷的重大勞動安全事故。楊德林未按規(guī)定將事故情況及時上報，未組織安監(jiān)、煤礦安全部門相關(guān)人員去現(xiàn)場救援，并且授意金隆煤礦負責人隱瞞不服。同月11日，貴州煤礦安全監(jiān)察局畢節(jié)監(jiān)察分局（以下簡稱畢節(jié)監(jiān)察分局）要求百管委組織對金隆煤礦事故進行調(diào)查。為隱瞞事故真相，楊德林指使安監(jiān)、煤礦安全部門以及礦方與事故死傷家屬相互串通，在百管委組織調(diào)查時提供虛假材料，并將事前與彭洪亮等人商定的金隆煤礦未發(fā)生事故的虛假調(diào)查結(jié)論上報，致使事故真相被隱瞞。2014年3月，畢節(jié)監(jiān)察分局準備組織對金隆事故重新調(diào)查。楊德林得知后，安排他人偽造舉報信，以“舉報”金隆煤礦發(fā)生造成2人受傷的虛假事故為由組織第二次調(diào)查。后楊德林指使調(diào)查組作出煤礦發(fā)生事故，造成2人受傷的虛假調(diào)查結(jié)論上報，致使事故真相再次被隱瞞。
事故真相被隱瞞期間，數(shù)家媒體記者以調(diào)查金隆煤礦安全事故為由，向金隆煤礦敲詐勒索財物，金隆煤礦被迫以贊助費等名義給予記者趙某等人現(xiàn)金數(shù)十萬元，金隆煤礦得以繼續(xù)違規(guī)生產(chǎn)，相關(guān)責任人員也未受到處理。
（二）關(guān)于受賄的事實
被告人楊德林隱瞞金隆煤礦2013年10月4日發(fā)生的重大勞動安全事故后，向灣田煤業(yè)公司副總經(jīng)理陳國虹提出需要人民幣400萬元用于協(xié)調(diào)有關(guān)事宜。經(jīng)陳國虹等人商量，同意楊德林的要求。為規(guī)避法律責任，雙方商定采用由楊德林出資60萬元虛假入股的方式，給予楊德林400萬元。2013年11月，楊德林安排其侄子楊磊出面與灣田煤業(yè)公司簽訂虛假入股協(xié)議。同年12月9日，按照楊德林的安排，楊磊從楊德林的賬戶轉(zhuǎn)款60萬元給灣田煤業(yè)公司。應楊德林的要求，灣田煤業(yè)公司將60萬元以“入股”分紅的形式退還給楊德林50%的“股份”，并承諾于2014年4月底用200萬元以“退股”形式收購楊德林50%的“股份”，剩余200萬元在同年6月兌現(xiàn)。2014年4月，楊德林因涉嫌犯濫用職權(quán)罪被調(diào)查，該400萬元未實際取得。
存在的問題：一是本案是否構(gòu)成濫用職權(quán)罪；二是本案60萬元是否是楊德林“供犯罪所用的本人財物”？
評析：本案楊德林的濫用職權(quán)不報、謊報安全事故行為中，向灣田煤業(yè)提出需要400萬元用于協(xié)調(diào)有關(guān)事宜。筆者認為該筆錢款因故未能實際取得和分配，但不排除行為人確有將部分錢款用于協(xié)調(diào)事故事宜的想法。因此，認定為楊德林全部屬于索賄情節(jié)（被告人一審判決后不服上訴理由之一），并無充分的事實依據(jù)，無法排除合理懷疑。不過楊德林參與協(xié)調(diào)，將從400萬元中獲益，具有徇私舞弊情節(jié)，自然是無法抵賴的�？紤]到楊德林決定并且指使、串通有關(guān)人員不報、謊報事故情況，致使不能及時開展事故搶救，情節(jié)嚴重；楊德林不報、謊報安全事故濫用職權(quán)行為，造成惡劣社會影響，嚴重損害國家機關(guān)公信力，加之具有徇私舞弊情節(jié)，故楊德林成立濫用職權(quán)罪與不報、謊報安全事故罪的想象競合犯。按照想象競合犯的處斷原則，本案應以濫用職權(quán)罪（具有徇私舞弊情節(jié)）定罪處罰。故本案被告人楊德林應適用《刑法》第三百九十七條第二款，而不是第一款。
本案楊德林60萬元現(xiàn)金作為犯罪工具被沒收的問題。裁判中引用2005年11月《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條第二款明確規(guī)定：“賭資應當予以追繳；賭博用具、賭博違法所得以及賭博犯罪分子所有的專門用于賭博的資金、交通工具、通訊工具等，應當依法予以沒收�！庇纱说贸觥肮┓缸锼秘斘铩睉斃斫鉃榕c犯罪行為具有經(jīng)常性聯(lián)系或者密切相關(guān)的物品這一規(guī)則。接著又認定楊德林的60萬元與受賄400萬的犯罪行為具有密切相關(guān)，并直接為該犯罪行為服務，所以60萬元是犯罪工具，應當予以沒收，上繳國庫。其實，前述推理犯了偷換概念的錯誤，實際并不成立。引用的司法解釋為賭博罪的，而非受賄罪的。這兩罪差別很大，不具有可比性，不能簡單類比。犯罪工具，應是為了犯罪而直接使用的工具。受賄犯罪，是利用職務之便進行權(quán)錢交易，完全不需要現(xiàn)金作為犯罪工具使用。本案楊德林的60萬元現(xiàn)金不是犯罪工具，僅僅是為了遮人耳目而弄個虛假入股。假如本案犯罪工具的裁判邏輯是站得住腳的，那么交易型的受賄犯罪，受賄人自己所支付的部分豈不是都要成為犯罪工具了？顯然是不符合實際的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
