[ 李儉 ]——(2016-11-7) / 已閱11174次
中國企業(yè)海外并購實(shí)務(wù)研究及法律服務(wù)
Research on Chinese Enterprise M&A
Abroad and its Legal Service
America Chapter
之
美國篇
北京市中銀（南京）律師事務(wù)所 高級合伙人 李儉
Beijing Zhongyin(Nanjing) law firm: Senior partner James Lee
【概要】本文通過對中國企業(yè)對美國企業(yè)開展并購中涉及的法律障礙和法律風(fēng)險(xiǎn)的研究，揭示了中國企業(yè)走出國門走進(jìn)美國并購市場所遭遇的因政治、司法體制、社區(qū)文化及工會(huì)文化等方面不同而遭遇的尷尬及所付出的代價(jià)，檢視了對美國企業(yè)開展并購的復(fù)雜性，重申了對外并購中盡職調(diào)查的重要性和必要性，以及對涉外并購所普遍存在問題的解決方案的建議。
一、概述
Summary
美國作為中國目前單一國家中最大的貿(mào)易伙伴，每年跟中國的貿(mào)易額高達(dá)4000億美元，長期以來，中國在跟美國的貿(mào)易中不斷地遭受各種貿(mào)易摩擦和壁壘的限制，從兩反一保到美國的337知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，再到美國并購中的國家安全審查，從而給中國企業(yè)出口及投資美國設(shè)置了種種障礙，成為長期困擾中美貿(mào)易和投資的嚴(yán)重問題。
As a single country, America is the biggest trade partner of China and it has more than 40 billion U.S. dollars trade volume with China. For a long time, China has encountered various kinds of limitation of trade frictions and barriers, varying from antidumping, countervailing to 337 regarding IPR protection which has become severe long-term standing problem of sino-American trade and investment.
為了有效突破這種障礙的限制，隨著中國改革開放幾十年的發(fā)展，逐漸壯大起來的中國企業(yè)開始紛紛走出國門，前往目的地國投資設(shè)廠，而美國作為世界最發(fā)達(dá)的國家，就成了中國企業(yè)海外投資的重要目的地國之一。美國的高新技術(shù)和先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)以及國際化的視野和經(jīng)驗(yàn)，是吸引中國企業(yè)的主要原因，既是中國企業(yè)走向世界的必修課，也是中國企業(yè)的急需整合的資源，美國巨大的國內(nèi)市場和消費(fèi)能力，也是中國企業(yè)所關(guān)注的。從2004年，聯(lián)想并購美國IBM，到中海油并購美國優(yōu)尼科，再到最近華為、三一重工在美國的并購案，中國企業(yè)并購美國企業(yè)走出了一條海外并購之路，在此過程中，中國企業(yè)因?yàn)椴皇煜せ驔]有充分重視對所在國的法律、文化、制度等方方面面問題的研究，付出了巨大的代價(jià)，但同時(shí)也積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)以及教訓(xùn)，值得我們反思和總結(jié)。
In order to effectively break through the limitation brought by this barrier, with the several decades development after Chinese reform and opening-up policy, gradually strongly growing Chinese enterprises start to step abroad and go to invest and set up factory in destination countries. American high and new technology and advanced management experience as well as its international vision and experience is main reason to attract Chinese enterprises which is not only necessary course for Chinese enterprise to step towards the world but also the resources that Chinese enterprises urgently need to integrate. The huge domestic market and consumption capability of America is also what Chinese enterprises care about. Since 2004, from Lenovo takeover of American IBM
二、法律障礙和法律風(fēng)險(xiǎn)
美國是個(gè)法制現(xiàn)代化的國家，所有的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都納入了法治的軌道，依法辦事成為美國政府和企業(yè)的依據(jù)，也是所有進(jìn)入美國市場的其他國家都必須遵循的規(guī)則。但既然作為規(guī)則，則可以為任何進(jìn)入美國市場的企業(yè)所用，因此，為了提高并購的成功率，降低并購的法律及其他方面的風(fēng)險(xiǎn)，首先，中國企業(yè)必須對美國目標(biāo)企業(yè)所在的法制環(huán)境有個(gè)清晰的了解，特別關(guān)注那些限制性的法律障礙和法律風(fēng)險(xiǎn)，知己知彼，方能百戰(zhàn)不殆。
目前，中國企業(yè)到美國進(jìn)行并購?fù)顿Y存在的法律障礙和風(fēng)險(xiǎn)主要包括以下因素：
(一)中美兩國迄今尚未簽署雙邊投資保護(hù)協(xié)定；
迄今為止，中國已經(jīng)跟100多個(gè)國家簽署了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，但作為世界上兩個(gè)最大的經(jīng)濟(jì)體，中美兩國迄今尚未簽署雙邊的投資保護(hù)協(xié)定，這不能不說是一大遺憾，但卻是現(xiàn)實(shí)的問題。其中一方面的原因是因?yàn)閮蓢g社會(huì)制度不同，意識形態(tài)方面存在著很大的差異，從而造成兩國政治上、戰(zhàn)略上存在著互相的不信任感使然。
(二) 美國的國家安全審查機(jī)制對中國企業(yè)的負(fù)面影響以及中國企業(yè)對美國國家安全審查機(jī)制草木皆兵；
根據(jù)美國法律規(guī)定，外資并購美國公司不得威脅美國國家安全。美國的國家安全審查權(quán)由總統(tǒng)授權(quán)美國外資委員會(huì)(Committee on Foreign Investment in the United States，簡稱CFIUS) 具體執(zhí)行。CFIUS 是跨部門的委員會(huì)，主席由財(cái)政部部長擔(dān)任，秘書長由財(cái)政部所屬的投資安全辦公室主任擔(dān)任，其成員單位包括財(cái)政部、司法部、國土安全部、商務(wù)部、國防部、國務(wù)院、能源部、白宮貿(mào)易代表辦公室與白宮科技政策辦公室。觀察員單位包括經(jīng)營與預(yù)算辦公室、經(jīng)濟(jì)顧問委員會(huì)、國家安全委員會(huì)、國家經(jīng)濟(jì)委員會(huì)、國土安全委員會(huì)，中情局局長和勞工部部長也列席 CFIUS 的會(huì)議。CFIUS 賴以運(yùn)作的主要法律依據(jù)是 1950 年的《國防生產(chǎn)法》第721條。2007 年，美國國會(huì)通過了《外國人投資和國家安全法》，之后又歷經(jīng)修改。
引起 CFIUS 對國家安全關(guān)注的公司購并事項(xiàng)，包括作為目標(biāo)公司的美國企業(yè)的性質(zhì)與外國投資者的身份。
從業(yè)務(wù)上跟政府的關(guān)系看，美國企業(yè)分為兩種，一種是與政府存在政府采購合同的企業(yè)；一種是與政府沒有采購合同的企業(yè)。凡與美國政府簽有政府采購合同的企業(yè)都要受到 CFIUS 的審查。這類供應(yīng)商不僅覆蓋國防、安全和執(zhí)法領(lǐng)域，而且包括向美國履行國家安全職責(zé)的政府機(jī)構(gòu)提供商品或者服務(wù)(如信息技術(shù)、通訊技術(shù)、能源、自然資源以及工業(yè)產(chǎn)品) 的供應(yīng)商。沒有與政府簽有采購合同的下述企業(yè)也要經(jīng) CFIUS 審查，一般都是涉及美國經(jīng)濟(jì)命脈的一些企業(yè)，如：
(1)能源領(lǐng)域的企業(yè)；
(2)有可能影響國家運(yùn)輸系統(tǒng)的企業(yè)；
(3)可能對美國金融系統(tǒng)產(chǎn)生重大且直接影響的企業(yè)；
(4) 開發(fā)特定先進(jìn)技術(shù)的企業(yè)，比如密碼技術(shù)企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)安全企業(yè)、半導(dǎo)體企業(yè)；
(5)從事美國禁止出口的技術(shù)、商品或者服務(wù)的研發(fā)與生產(chǎn)的企業(yè)；
(6)有可能涉及美國重要基礎(chǔ)設(shè)施(如主要能源資產(chǎn)) 的企業(yè)。
在界定擬取得美國企業(yè)控制權(quán)的“外國人”時(shí)，CFIUS 主要關(guān)注以下因素：
(1)外國投資者所在國在遵守核輻射不擴(kuò)散義務(wù)以及其他國家安全事項(xiàng)方面的記錄如何；
(2)特定的投資者所從事的行為是否有可能嚴(yán)重?fù)p害美國國家安全的記錄和目的。倘若并購企業(yè)為切斷目標(biāo)企業(yè)與美國政府之間涉及國家安全的商品或者服務(wù)的政府采購合同，就應(yīng)納入國家安全審查程序；
(3)特定的并購交易是否由外國政府所控制。
由于最初走過國門的企業(yè)大多為國營企業(yè)，或者是國營控股企業(yè)，企業(yè)跟政府之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，美國政府無法辨別這種關(guān)系之間的特殊安排，就一概認(rèn)為這些企業(yè)都受中國政府的控制，這就為中國企業(yè)提供合理的解釋提出了種種的難題，美國政府的這種有色眼鏡做法讓中國企業(yè)更是難上加難，從而往往導(dǎo)致美國以國家安全為由對此進(jìn)行限制，從聯(lián)想并購IBM，到中海油并購優(yōu)尼科、華為并購3Leaf，都能看到并購被否決時(shí)美國政府所秉持的這種審查原則和做法。
美國國家安全審查在實(shí)際操作中確實(shí)是一個(gè)灰色地帶，沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在相當(dāng)大程度上有賴主觀判斷。但筆者認(rèn)為創(chuàng)造這樣一個(gè)灰色地帶其實(shí)是有意為之，因?yàn)槊绹臎Q策層擔(dān)心一旦制定出剛性的標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)很快因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的發(fā)展使法律條文過時(shí)。具體來說，這樣的發(fā)展主要有兩點(diǎn)：一是技術(shù)進(jìn)步，二是對美國國家安全的威脅在不同時(shí)期有著不同的表現(xiàn)形式。
如果要列舉美國國家安全審查中考慮的因素，大致有這么幾點(diǎn)：
1.滿足維護(hù)美國國家安全的需要；
2.保持美國在全球的領(lǐng)導(dǎo)地位；
3.阻止核武器、生化武器擴(kuò)散；
4.防止核心技術(shù)流入敵對國家/組織之手
但綜上所述不難看出，這些標(biāo)準(zhǔn)或者說考慮的因素總的說來都是些抽象的標(biāo)準(zhǔn)，讓中國的企業(yè)難以準(zhǔn)確判斷和把握，在這一點(diǎn)上應(yīng)該更多在依賴在美國聘請的專業(yè)機(jī)構(gòu)來了解并進(jìn)行游說，讓CFIUS認(rèn)識到中國企業(yè)并購美國企業(yè)完全是基于商業(yè)考慮，跟政治沒有關(guān)系，這一點(diǎn)在最早日企和韓企進(jìn)軍美國時(shí)先從消費(fèi)品、零售業(yè)開始然后逐步開始大規(guī)模的行業(yè)并購的做法看，由于其遵循了一個(gè)循序漸進(jìn)的過程則要好得多。
(三)我國企業(yè)對目標(biāo)公司的盡職調(diào)查質(zhì)量不高，對充分利用中介機(jī)構(gòu)的作用重視度不夠；
剛開始海外并購時(shí)，中國企業(yè)往往一廂情愿地看到了國外企業(yè)的先進(jìn)技術(shù)、管理經(jīng)驗(yàn)及世界性品牌的影響力，而忽略了并購中最基本也是最重要的功課—盡職調(diào)查。一般而言，并購中的盡職調(diào)查分為三種，分別是財(cái)務(wù)盡職調(diào)查、業(yè)務(wù)及技術(shù)盡職調(diào)查和法律盡職調(diào)查。通過盡職調(diào)查，企業(yè)可以詳細(xì)地了解目標(biāo)企業(yè)從成立之日起的全部歷史及現(xiàn)狀，更重要的是發(fā)現(xiàn)目標(biāo)企業(yè)的實(shí)際價(jià)值以及潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。在這方面，中國的一些企業(yè)如吉利、中聯(lián)重科等，就特別重視中介機(jī)構(gòu)在跨國并購中的作用包括后期的整合，從而大大提高了并購的成功率。
(四)不少中國企業(yè)忽視與美國地方政府和社區(qū)的有效溝通；
在美國的企業(yè)文化中，目標(biāo)公司董事會(huì)有義務(wù)選擇符合本公司及其股東利益最大化的收購要約，但該要約并非現(xiàn)金出價(jià)最多的方案，美國企業(yè)的股東往往也會(huì)考慮被并購后企業(yè)員工的安排及本社區(qū)的就業(yè)問題、稅收等，所以并購企業(yè)應(yīng)當(dāng)在并購前跟并購目的地政府及社區(qū)進(jìn)行有效的溝通，充分地闡述并購的目的及對目標(biāo)企業(yè)今后的規(guī)劃和安排，爭取獲得輿論和當(dāng)?shù)孛褚獾睦斫夂椭С�，從而排除并購中的各種障礙和限制，以保證并購的成功。
(五)中國企業(yè)對美國公司法和公司治理的學(xué)習(xí)和研究不夠深入；
美國的司法體制是聯(lián)邦和各州司法的雙重體制，除了聯(lián)邦有一系列的公司法以外，各州還有自己公司法，作為英美法系的代表，美國的司法體制跟中國存在很大的差異，所以，并購企業(yè)應(yīng)當(dāng)對目的地的公司法及其公司治理方面的法律法規(guī)有充分的了解和研究。
(六) 某些中國企業(yè)控股股東和管理層的誠信意識、法治意識和倫理意識淡漠，致使赴美上市公司財(cái)務(wù)造假問題普遍存在；
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