[ 劉江漢 ]——(2016-8-9) / 已閱15756次
“……當(dāng)新的問題產(chǎn)生，公平和正義會指引人們的思維找到解決方案，而當(dāng)人們仔細審視這些解決方案，就會發(fā)現(xiàn)它們是和平衡與秩序相一致的。在法律乃至其他思維領(lǐng)域的發(fā)展中，我們永遠不能擺脫對于直覺的依賴，這也并不意味著規(guī)則是毫無用處的。方法論所給予的并不是一把鑰匙，而是一條線索，一條值得我們探索和開發(fā)，從而提取其本質(zhì)和精華的線索�！薄溃┍窘苊鳌.卡多佐［1］
無論刑事法律也好，還是民商事法律也好，所有的法律一經(jīng)制定，就必須存在相當(dāng)長的一段時間，因為只有這樣，法律才能有存在的價值，司法機關(guān)也才能夠獲得人民的信賴，進而樹立權(quán)威。哪怕這段時間僅有幾個小時，其在這期間內(nèi)所具有的穩(wěn)定性，也起著規(guī)范以及規(guī)范預(yù)期的作用。法律追求終局性，而實際上法律的確定性是終局性的內(nèi)在要求。法律倘若無法讓人預(yù)測到自己會怎樣由于行為而被懲治，或者說確定懲治的標(biāo)準(zhǔn)非常任性，那么，可想而知，當(dāng)事人焉能內(nèi)心確信？更遑論司法終局？
換而言之，法律的確定性，在這一點上看來，是法律“定紛止?fàn)帯钡膬?nèi)置條件。當(dāng)然，需要再次重申的是，法律的確定性，并不一定意味著其要真正存在十幾年，效力溯及十幾年，某些時候，只要其的存在能夠達到“定紛止?fàn)帯钡哪繕?biāo)就夠了。例如，仲裁領(lǐng)域基于組織與實體差別而劃分出來的臨時仲裁與友好仲裁。［2］就這兩類仲裁而言，其所憑借的“法律”雖然只是極其短暫的存在，但該“法律”所起到的強大的終局性效果，確實是機構(gòu)仲裁與依法仲裁所鮮有達到的。不得不說，這就是季衛(wèi)東在其論著《法律程序的意義》中所推崇備至的“作繭自縛”效果。［3］司法終局性渴求確定性，而確定性又自有其存在的價值——“法是人們賴以導(dǎo)致某些行動或不做某些其他一些行動的行動準(zhǔn)則或尺度�！保�4］
倘若從思維的角度來講，那么，法律需要具備確定性，則又有一番道理可以論述。法律的產(chǎn)生暫不去追究，自法律以降，人們對法律必然思索不少，而諸般求索，所歸納總結(jié)出來的法律確定性，縱然不一定完全正確，但毫無疑問的是法律確定性事實上已然成為了一種“真理性”的東西，是人們關(guān)于法律認知的基底。而一旦，某一觀念成為思想的基底，再想要根除它，就沒有那么容易了。［5］即法律確定性是一種既定事實，一種具有歷史慣性的事實。
即便說是，“立法的目的可以分為直接目的和間接目的，制定或?qū)嵤┓苫蚩梢詫崿F(xiàn)的具體社會目標(biāo)是立法的直接目的，而該法律可能產(chǎn)生的對一般性社會目標(biāo)的影響則是立法的間接目的�！保�6］根源于物質(zhì)生活條件的法律，也正如馬克思所指出的那樣：“無論是政治的立法或市民的立法，都只表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已。”［7］不論二者基于何種角度，概括得出自己的結(jié)論。在二者結(jié)論中，都有一點是相同的——社會歷史條件對法律非常重要，進而言之法律確定性與風(fēng)俗習(xí)慣大有關(guān)系。
在社會文化人類學(xué)的視野中，文化具有共享的特點，它是“一個特定社會中代代相傳的一種共享的生活方式，這種生活方式包括技術(shù)、價值觀念、信仰以及規(guī)范。”［8］而每一個民族的風(fēng)土人情、歷史沿襲、宗教信仰、生存狀況及其相關(guān)的文化觀念，這些實際上都是一種超越并且支配法律規(guī)范的力量。除了根本法、公民法和刑事法之外，法國著名的啟蒙思想家盧梭甚至還曾經(jīng)在他的名著《社會契約論》中指出:“還存在著第四種法，而且是最重要的法，它既沒有銘刻在大理石上，也沒有銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里，它是國家真正的憲法;它每天都在獲得新的力量;當(dāng)其他法律過時或消亡時，它會使它們恢復(fù)活力或代替它們，它會維持人民的法律意識，逐漸用習(xí)慣的力量取代權(quán)威的力量。我們說的就是風(fēng)俗、習(xí)慣，尤其是輿論，這是我們政治家所不認識的部分，但其他所有部分的成功卻均依賴于它。它正是偉大的立法家在似乎局限于制定具體規(guī)章時內(nèi)心所注意著的部分。具體的規(guī)章不過是拱頂上的拱梁，而緩慢誕生的風(fēng)俗習(xí)慣才是拱頂上難以撼動的基石。”［9］
眾所周知，中國社會和所有的現(xiàn)代社會一樣，“是一個由多種要素組成而又富有發(fā)展變化的系統(tǒng)……而且在社會中生活的人們又是有著無限欲望和發(fā)展?jié)摿Φ幕顒又黧w，交織在一起的傳統(tǒng)的、當(dāng)代的和未來的思想觀念影響著人們行為�！保�10］并且，“徒法不能以自行”。［11］故而，需要強調(diào)的是，縱然法律確定性非常重要，法律的實施亦不容小覷。畢竟，符合社會發(fā)展要求的法律，如果不能有效地實施，也只是一紙空文，沒有任何社會價值。即從這個意義上講，社會秩序顯然并不像法律中心主義的觀點那樣可以僅僅依靠國家法律就得以實現(xiàn)。［12］法律的社會價值也并不在于制定法律，而在于通過法律的實施，使社會置于規(guī)則體系的控制下，按照立法者的意志，在一定的秩序中運行。
注解：
［1］（美）本杰明·N.卡多佐：《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社2014年版，代譯序，第13頁。
［2］參見江偉主編：《仲裁法》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第21頁——24頁。就民商事仲裁與訴訟比較而言，仲裁所遵循的“法律”也遠年輕于訴訟。仲裁機構(gòu)的規(guī)則，常常發(fā)生變動，不時就會有新版規(guī)則出臺。
［3］詳見季衛(wèi)東:《法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考》，中國法制出版社2004年版。之所以前兩者仲裁能夠有如此顯著的效果，主要是因為，當(dāng)事人對裁判的內(nèi)心信服問題，可以通過說服的手段來解決，而說服的效果往往又可以轉(zhuǎn)化為程序正義的外在條件的充足問題。這一點論述，具體可參見季衛(wèi)東：《法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考》，中國法制出版社2004年版，第42頁。
［4］(意)托馬斯·阿奎那:《阿奎那政治著作選》，馬清槐譯，商務(wù)印書館1963年版，第104頁。
［5］對此，19世紀法國的馬克思主義者拉法格在論述鬼魂的產(chǎn)生時，曾有過經(jīng)典論述。參見(法)拉法格:《思想起源論》，三聯(lián)書店1963年版，第121頁。H.Mannheim曾經(jīng)指出:“刑法反映存在于文化根底的價值，可謂其時代的文化的一面鏡子。因此，如果價值發(fā)生變化，刑法也隨之發(fā)生變化�！盚.Mannheim，Criminal Justice and Social Reconstruction, 1946.p.2. W. Friedman 也說:“刑法的樣態(tài)是該社會的社會意識的忠實反映;關(guān)于對違法者實施以剝奪其生命、自由、財產(chǎn)為內(nèi)容的正式制裁的正當(dāng)化，某個時代的、某個組織起來的共同體認為什么樣的行為具有應(yīng)當(dāng)受到這種正式制裁的充分的非難可能性的問題，是顯示該社會的道德態(tài)度的晴雨表。因此，刑法特別敏感地反映著社會構(gòu)造上或者社會意識上的變化。”轉(zhuǎn)引自(日)新谷一幸:《關(guān)于19世紀前半期德國的犯罪與刑罰的考察——法益思想的導(dǎo)入與宗教犯罪、風(fēng)俗犯罪的“復(fù)活”》，載《大阪市立大學(xué)法學(xué)雜志》1981年第28卷第1號，第110頁。
［6］(美)勞倫斯·M.弗里德曼:《法律制度——從社會科學(xué)角度觀察》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第57頁。
［7］《馬克思恩格斯全集》(第4卷)，第121——122頁。
［8］莊孔韶主編:《人類學(xué)通論》，山西教育出版社2003年版，第21頁。
［9］(法)盧梭:《社會契約論》，商務(wù)印書館1980年版，第73頁。至于習(xí)慣以及習(xí)慣法的概念，可另參考德國著名歷史學(xué)家馬克斯·韋伯對習(xí)慣、習(xí)慣法的界定，在韋伯看來“習(xí)慣是指在沒有任何(物理或心理的)強制力，至少沒有任何外界表示同意與否的直接反映的情況下作出的行為�！鳛榱�(xí)慣法的規(guī)范，其效力在很大程度上依賴于一種類似的強制性實施機制，盡管這種強制效力是來自同意，而不是制定;習(xí)慣不以任何強制性機制為特征。”(德)馬克斯·韋伯:《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第20——21頁。
［10］沈亞平:《社會秩序及其轉(zhuǎn)型研究》，河北大學(xué)出版社2002年版，第216頁。
［11］《孟子·離婁上》。
［12］法律中心主義是指這樣一種信念:國家是規(guī)則和執(zhí)行活動的主要淵源。典型的法律中心主義者是霍布斯，他認為在一個沒有主權(quán)的社會中就只有混亂。參見(美)羅伯特·C.埃里克森:《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第167——168頁。
