[ 劉國(guó)良 ]——(2015-12-31) / 已閱8438次
案例:被告人譚某，系國(guó)有N公司業(yè)務(wù)員。2006年年底，譚某與另一業(yè)務(wù)員陳某代表公司在廣州按合同接受37200打進(jìn)口“引擎整修劑”時(shí)，陳某發(fā)現(xiàn)溢貨現(xiàn)象，即港商多發(fā)了貨，陳某將此事告知譚某。譚某經(jīng)清點(diǎn)后認(rèn)為溢貨300打，并要陳某勿將此情況告知?jiǎng)e人。幾天后，譚某將此300打整修劑以每打280元的價(jià)格賣給個(gè)體經(jīng)營(yíng)者王某，并要王某將8．4萬元貨款匯至譚某原來工作過的S外貿(mào)公司的賬戶上。S外貿(mào)公司的財(cái)務(wù)人員按照公司總經(jīng)理的指示，從銀行提取現(xiàn)金3．1萬元交給了譚某。譚某則以個(gè)體經(jīng)營(yíng)者王某的名義，以借款為名填寫了借支單。案發(fā)后譚某供述稱，S外貿(mào)公司給他的3．1萬元，是他為自己原來工作過的單位做了8．4萬元“貢獻(xiàn)”后所得到的獎(jiǎng)金。后經(jīng)查證，溢貨實(shí)為210打。
對(duì)本案的定性，有三種意見：第一種意見認(rèn)為，譚某賣給王某的300打整修劑均屬國(guó)家財(cái)物，譚某的行為構(gòu)成貪污罪；第二種意見認(rèn)為，譚某所侵吞的財(cái)物中有210打是港商多發(fā)的貨物，所有權(quán)當(dāng)屬港商，既非國(guó)家財(cái)產(chǎn)，也非集體財(cái)產(chǎn)，故譚某的行為不構(gòu)成貪污罪，僅是民法上的不當(dāng)?shù)美�，�?duì)于私自賣掉的屬于N公司的90打整修劑應(yīng)認(rèn)定為貪污罪；第三種意見認(rèn)為，譚某賣掉溢貨210打的行為屬于違反海關(guān)法的一般違法行為，不構(gòu)成犯罪，譚某誤將屬于N公司的90打變賣屬于對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤也不構(gòu)成犯罪。
1．以上三種意見哪種是正確的?為什么？
2．譚某的行為是否屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?為什么?
3．譚某誤將屬于N公司的90打整修劑作溢貨轉(zhuǎn)賣是何性質(zhì)?為什么?
結(jié)論:
1.第一種意見正確，即譚某賣給王某的300打整修劑均屬國(guó)家財(cái)物，譚某的行為構(gòu)成貪污罪，這一意見正確。因?yàn)�，本人認(rèn)為，貪污罪中單位對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)的占有不一定必須具備合法性。
2.譚某的行為不屬于民法上的不當(dāng)?shù)美�，而屬于刑法上貪污罪中的竊取。因?yàn)�，本人認(rèn)為譚某的行為已經(jīng)超過了民法所能調(diào)整的范圍了，應(yīng)納入刑法的調(diào)整范圍。
3.譚某誤將屬于N公司的90打整修劑作溢貨轉(zhuǎn)賣，是犯罪性質(zhì)。因?yàn)�，本人認(rèn)為不能夠孤立的看待譚某誤將屬于N公司的90打整修劑作溢貨轉(zhuǎn)賣這一行為，而是要把這一局部行為置于整個(gè)溢貨轉(zhuǎn)賣行為中去分析評(píng)價(jià)。
法理評(píng)析：
1.同一個(gè)案件中同一行為人的同一個(gè)行為，之所以會(huì)有三種不一樣的處罰意見，實(shí)質(zhì)上是因?yàn)椋邔?duì)貪污罪中單位對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)的占有是否必須具備合法性，抱有不同見解。比如，第一種意見對(duì)此就持否定態(tài)度;而后兩者對(duì)此都是持肯定態(tài)度。
那么，到底貪污罪中單位對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)的占有是否必須具備合法性呢？對(duì)此，張明楷教授認(rèn)為，在貪污罪中，行為對(duì)象必須是公共財(cái)物，但是不應(yīng)該要求單位對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的占有必須具備合法性�！�1】即本人基于張明楷教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為還是持否定態(tài)度為宜。
因而，本人認(rèn)為第一種意見正確，即譚某賣給王某的300打整修劑均屬國(guó)家財(cái)物，譚某的行為構(gòu)成貪污罪，這一意見正確。
2.一般而言，民法上的“不當(dāng)?shù)美笩o法律上的原因而受利益，致他人受損害者，應(yīng)負(fù)返還的義務(wù)。”【2】而不論是從我國(guó)大陸地區(qū)民法上的不當(dāng)?shù)美念愋�，還是構(gòu)成要件等方面來看，譚某的行為也完全不屬于民法上的不當(dāng)?shù)美�。�?】
因此，本人認(rèn)為譚某的行為不屬于民法上的不當(dāng)?shù)美�，而屬于刑法上貪污罪中的竊取。
3.誠如刑事實(shí)證學(xué)派的代表人物加羅法洛所言:“犯罪一直是一種有害行為，但它同時(shí)又是一種傷害某種被某個(gè)聚居體共同承認(rèn)的道德情感的行為�！薄�4】即認(rèn)定犯罪，是一個(gè)非常難以把握的事情。
但是，我認(rèn)為可以從犯罪的實(shí)質(zhì)來尋找出認(rèn)定犯罪的方法——馬克思和恩格斯在《德意志意識(shí)形態(tài)》一書中精辟地指出:“犯罪——孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)，和法一樣，也不是隨心所欲地產(chǎn)生的。相反地，犯罪和現(xiàn)行的統(tǒng)治都產(chǎn)生于相同的條件。”【5】而刑事古典學(xué)派創(chuàng)始人貝卡里亞也曾說:“衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對(duì)社會(huì)的危害�！薄�6】要而言之，行為人犯罪與否可以根據(jù)行為人行為的社會(huì)危害性來加以判斷。
言歸正傳，本案例中譚某誤將屬于N公司的90打整修劑作溢貨轉(zhuǎn)賣，是否屬于犯罪性質(zhì)呢？本人認(rèn)為要弄清楚這一點(diǎn)，就不能夠脫離譚某整個(gè)溢貨轉(zhuǎn)賣行為，進(jìn)而來分析評(píng)價(jià)譚某誤將屬于N公司的90打整修劑作溢貨轉(zhuǎn)賣這一行為。
換言之，本人認(rèn)為要把譚某誤將屬于N公司的90打整修劑作溢貨轉(zhuǎn)賣這一局部行為，置于整個(gè)溢貨轉(zhuǎn)賣行為中來分析評(píng)價(jià)。一旦，將其置于整個(gè)溢貨轉(zhuǎn)賣行為中，那么我們就可以很明顯的得出結(jié)論——譚某誤將屬于N公司的90打整修劑作溢貨轉(zhuǎn)賣，是犯罪性質(zhì)。
并且若不將其置于整個(gè)溢貨轉(zhuǎn)賣行為中來分析評(píng)價(jià)，不認(rèn)定其為犯罪性質(zhì)，那么這樣會(huì)有以下兩方面弊端產(chǎn)生:
第一方面，這樣會(huì)違背立法者對(duì)刑法貪污罪以及民法不當(dāng)?shù)美牧⒎ㄔ猓瑯O大削弱刑法對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的兜底性捍衛(wèi)能力，并給予了犯罪分子減輕或免除刑法處罰的機(jī)會(huì)，最后造成廣大人民群眾對(duì)法律權(quán)威的極大不信任。
第二方面，這樣還會(huì)增加司法工作人員的工作量，尤其是證據(jù)收集與查實(shí)的工作量，進(jìn)而影響整個(gè)訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行�！�7】
參考文獻(xiàn):
【1】結(jié)合張明楷教授對(duì)整個(gè)貪污賄賂罪的解析，本人認(rèn)為對(duì)公共財(cái)物的占有之要求不宜過于嚴(yán)苛。具體參見張明楷:《刑法學(xué)》(第四版)，第二十五章·貪污賄賂罪，法律出版社2011年版，第1044——1086頁;關(guān)于本文討論的貪污罪的相關(guān)解析，請(qǐng)參見第1045——1049頁。
【2】引自王澤鑒:《不當(dāng)?shù)美�，北京大學(xué)出版社2009年版，第2頁。雖然，王澤鑒先生的論著《不當(dāng)?shù)美分饕窃谖覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)民法的基礎(chǔ)上來進(jìn)行學(xué)術(shù)探究的，但是縱觀全著我們亦不難發(fā)現(xiàn)民法上的不當(dāng)?shù)美c刑法上貪污罪中的竊取，這兩者還是涇渭分明的，即譚某之行為遠(yuǎn)不屬于民法上的不當(dāng)?shù)美�，而確系刑法上貪污罪中的竊取。
【3】這一點(diǎn)，我就拿司考為例，司考層面而言根本就不可能將類似于譚某的行為評(píng)價(jià)為民法上的不當(dāng)?shù)美�。具體參見鐘秀勇:《鐘秀勇講民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第302——310頁。
【4】參見(意)加羅法洛:《犯罪學(xué)》，耿偉、王新譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第21——22頁。
【5】《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第379頁。轉(zhuǎn)引自高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》(第六版)，北京大學(xué)出版社2014年版，第41——52頁。
【6】參見(意)貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第25頁。
【7】這一點(diǎn)，可以從證據(jù)之于訴訟的關(guān)鍵性略見一斑。具體參見文世楚:《訴訟與證據(jù)》，2015年11月24日，載法律圖書館網(wǎng)，http://m.cehavas.com/lw/lw_view.asp?no=26415。
