[ 仝振江 ]——(2015-12-11) / 已閱11084次
污水處理PPP項目合同邊界條件探析
仝振江
PPP項目的合同體系主要包括項目合同、股東合同、融資合同、工程承包合同、運營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品采購合同和保險合同等，項目合同是其中最核心的法律文件。而項目合同的核心內(nèi)容主要是項目邊界條件，主要的邊界條件包括權(quán)利義務(wù)、交易條件、履約保障和調(diào)整銜接等。多數(shù)PPP項目合同糾紛都是對項目邊界條件約定不明晰而引起。本文針對污水處理PPP項目中的BOT模式的項目合同邊界條件界定進行探析，期望能在污水處理PPP項目中有參考價值。
一、權(quán)利義務(wù)邊界
權(quán)利義務(wù)邊界主要包括項目資產(chǎn)權(quán)屬、社會資本承擔(dān)的公共責(zé)任、政府支付方式和風(fēng)險分配結(jié)果。
1、項目資產(chǎn)權(quán)屬，在財政部印發(fā)的《ppp項目合同指南（試行）》（以下簡稱“財政部ppp合同指南”）中對此沒有明確的概念描述，在發(fā)改委印發(fā)的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》（以下簡稱“發(fā)改委PPP項目合同指南”）中出現(xiàn)在第八條第5項：“項目資產(chǎn)權(quán)屬是指明確合作各階段項目有形及無形資產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處置權(quán)的歸屬。項目資產(chǎn)主要包括土地和土地上的附著物、設(shè)施設(shè)備等”。PPP項目用地一般都是劃撥土地，不管是劃撥還是出讓，通常應(yīng)明確未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項目公司不得將該項目涉及的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方或用于該項目以外的其他用途。項目土地附著物、建（構(gòu)）筑物、污水處理設(shè)施及設(shè)備等產(chǎn)權(quán)（所有權(quán)）屬于政府方，在特許經(jīng)營期內(nèi)由項目公司使用，期滿后即由項目公司無償移交給政府或政府指定的單位。同時，在項目經(jīng)營期間獲得的各類知識產(chǎn)權(quán)通常也明確附隨整體項目移交政府方。
2、社會資本承擔(dān)的公共責(zé)任。該項內(nèi)容通常約定的都比較原則化，大致內(nèi)容如下：政府方本著尊重社會公眾的知情權(quán)，鼓勵公眾參與監(jiān)督的原則，有權(quán)及時將項目公司的產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量檢查、監(jiān)測、評估結(jié)果和整改情況以適當(dāng)?shù)姆绞较蛏鐣�。受理公眾對項目公司的投訴，并進行核實處理；遇緊急情況，在可能嚴(yán)重影響公眾利益的情況下，可依法對項目進行臨時接管。項目公司接受政府部門的行業(yè)監(jiān)管，服從社會公共利益，履行對社會公益性事業(yè)所應(yīng)盡的義務(wù)和服務(wù)。但如果能夠約定更具操作性可以避免糾紛，如在財政部合同指南中，明確了公眾監(jiān)督權(quán)的具體內(nèi)容，實踐中，項目公司在運營期間需要公開披露的信息主要包括項目產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)、運營績效等，如水質(zhì)報告。
3、政府支付方式。該項內(nèi)容約定的都比較清晰，通常涵蓋了支付通知，付款，異議處理，違約金計算方式等廣義的支付方式。一般項目合同中都約定將付費納入本級財政預(yù)算，有的也要求政府方提供約3個月的支付保函。
4、風(fēng)險分配結(jié)果。風(fēng)險分配結(jié)果的邊界很清晰，但很多項目合同具體條款掌握有悖于風(fēng)險分配原則。在財政部合同指南中明確了該原則：項目設(shè)計、建造、財務(wù)和運營維護等商業(yè)風(fēng)險由社會資本承擔(dān)，法律、政策和最低需求等風(fēng)險由政府承擔(dān)，不可抗力等風(fēng)險由政府和社會資本合理共擔(dān)。但在實踐中，一些污水處理項目的建造和運營維護等商業(yè)風(fēng)險因為通過“政府兜底”而轉(zhuǎn)移到政府方。如在某高新區(qū)污水處理項目合同中約定如下：“商業(yè)試運行期不超過九十（90）日，商業(yè)試運行期內(nèi)不追究乙方出水水質(zhì)不達標(biāo)的責(zé)任，因在商業(yè)試運行期間出水水質(zhì)不達標(biāo)導(dǎo)致的行政處罰，由甲方（政府方）協(xié)助予以免除，若無法免除，則在該等行政處罰發(fā)生之日起十（10）日內(nèi)，由甲方以現(xiàn)金方式全額補償乙方”。出水水質(zhì)的風(fēng)險控制掌握在項目公司手中，讓項目承擔(dān)該風(fēng)險最有效率，根據(jù)財政部合同指南中指出的風(fēng)險分配的5項基本原則，因此不應(yīng)該出現(xiàn)該項內(nèi)容的政府兜底。
二、交易條件邊界
交易條件邊界主要包括項目合同期限、項目回報機制、收費定價調(diào)整機制。
1、項目合同期限。項目合同期限規(guī)定有兩種方式：自合同生效之日起一個固定的期限；分別設(shè)置獨立的設(shè)計建設(shè)期間和運營期間，并規(guī)定運營期間為自項目開始運營之日起的一個固定期限。這里面最容易產(chǎn)生糾紛的地方在于在采用分別設(shè)置設(shè)計建設(shè)期間和運營期間的情況下，當(dāng)出現(xiàn)工期延誤，需要判斷是否屬于合意約定的延長期限情形，采用這種方式規(guī)定合同期限，應(yīng)同時約定屬于延長期限的情形。值得一提的是，在《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法 》里面規(guī)定，特許經(jīng)營期最長不超過30年，這30年是否包含建設(shè)期，目前各地實行的標(biāo)準(zhǔn)都不一致。
2、項目回報機制。項目回報機制指的是項目收入的來源方式，主要包括使用者付費、可行性缺口補助和政府付費三種方式，由項目自身經(jīng)營屬性所決定具體采用何種方式。污水處理項目目前無法實現(xiàn)使用者付費，只有采用政府付費方式，即政府直接付費購買公共產(chǎn)品和服務(wù)。目前政府付費參數(shù)的選擇主要是根據(jù)污水處理量，而且很多項目中出現(xiàn)了政府對污水處理的供應(yīng)量采取兜底條款，筆者認為，這種風(fēng)險應(yīng)該由社會資本來承擔(dān)，社會資本承擔(dān)這個風(fēng)險最有效率，因為其可以通過商業(yè)盡職調(diào)查計算出合理的處理量進而控制經(jīng)營風(fēng)險。關(guān)于污水處理的回報機制，筆者認為，可以有兩個地方可以改進完善。一是從長遠看，對污水處理能力的考核重點不應(yīng)該是處理的數(shù)量，而應(yīng)是主要污染物削減量。二是目前設(shè)計的價格調(diào)整機制保證了項目公司的可持續(xù)獲利能力，但如何來管控廠商在整個特許經(jīng)營期內(nèi)可能發(fā)生的價格壟斷的方法措施較少，這些方法包括但不限于“利潤率限定”、“價格封頂或包干”、“同域、同業(yè)價格比較”等。整體看，目前的一些PPP項目合同中的回報機制還不完善，雙方的權(quán)利義務(wù)還不平衡，需要不斷探索適合具體項目的回報機制，既能對社會資本產(chǎn)生吸引力，又避免產(chǎn)生超額利潤，增加財政付費負擔(dān)。
3、收費定價調(diào)整機制。調(diào)價機制有公式調(diào)整機制和協(xié)商調(diào)整機制兩種。目前采用比較多的是公式調(diào)整機制，通常會以電費、人工費、化學(xué)藥劑費、企業(yè)稅收等指數(shù)等作為主要的調(diào)價因子，當(dāng)上述因子變動達到約定的幅度時即可觸發(fā)調(diào)價程序，按調(diào)價公式自動調(diào)整定價。這里面需要關(guān)注的有兩點：一是各調(diào)價因子在總調(diào)價公示中的比重占比目前沒有統(tǒng)一的比例，同樣是污水處理項目，有的地方人工費因子占比例較大，有的地方電費因子占比例較大。所以合理確定權(quán)重是一項重要工作，目前尚缺乏權(quán)威部門指導(dǎo)意見。二是調(diào)價頻率，目前有的地方是一年一次，有的是兩年或者三年一次。
4、產(chǎn)出說明。產(chǎn)出說明應(yīng)明確產(chǎn)出規(guī)模（服務(wù)能力）和產(chǎn)出技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。目前的污水處理產(chǎn)出說明的很多都是列舉幾項水質(zhì)指標(biāo)，筆者建議，產(chǎn)出說明中技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用發(fā)展的眼光看問題，在產(chǎn)出說明中盡量增加彈性的約束標(biāo)準(zhǔn)。畢竟很多污水處理項目的特許運營期達到了30年，產(chǎn)出說明要站在維護公共利益、提高運營效率的基礎(chǔ)上，既考慮眼前要求，也考慮是代表變化，既照顧到國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)，也借鑒國外行規(guī)，充分意識到經(jīng)濟社會的發(fā)展性，做好質(zhì)、量的提前量，為充分實現(xiàn)項目的效益最大化定好標(biāo)準(zhǔn)。
三、履約保障邊界
履約保障邊界包括強制保險方案和包括由投資競爭保函、建設(shè)履約保函、運營維護保函和移交維修保函組成的履約保函體系組成。
1、強制保險方案。在項目合同談判中，通常只有在最后階段才會談及項目相關(guān)的保險問題，因此這一問題也極易被有關(guān)各方所忽略。但在發(fā)改委和財政部兩份合同指南中都專門提到了項目保險。能否獲得相關(guān)保險、保險覆蓋的范圍等問題恰恰是項目風(fēng)險的核心。財政部合同指南中列舉了可供選擇的險種包括但不限于：(1) 貨物運輸保險。(2) 建筑工程一切險。(3) 安裝工程一切險。(4) 第三者責(zé)任險；(5) 施工機具綜合保險。(6) 雇主責(zé)任險。發(fā)改委合同指南中強調(diào)要項目合同應(yīng)約定運營期需要投保的險種、保險范圍、保險責(zé)任期間、保額、投保人、受益人、保險賠償金的使用等。因此，強制保險方案需要政府與項目公司在談判中予以足夠關(guān)注并盡量明確 。
2、 履約保函體系。履約保函體系由投資競爭保函、建設(shè)履約保函、運營維護保函和移交維修保函組成。但并不是所有的項目都需要履約保函，因為社會資本成立項目公司的目的之一就是通過項目責(zé)任的有限追索來實現(xiàn)風(fēng)險剝離（即項目公司的投資人僅以其在項目公司中的出資為限對項目承擔(dān)責(zé)任），多數(shù)情況下項目公司的母公司本身可能并不愿意為項目提供額外的擔(dān)保。另外，PPP 項目本身通常已經(jīng)設(shè)置了一些保證項目公司按合同履約的機制（例如付費機制和項目期限機制等），足以激勵和約束項目公司妥善履約。因此，為了更好地實現(xiàn)物有所值原則，在具體項目中是否需要項目公司提供履約擔(dān)保、需要提供何種形式的擔(dān)保以及擔(dān)保額度，均需要具體分析和評估。
四、調(diào)整銜接邊界
調(diào)整銜接邊界主要包括應(yīng)急處置、臨時接管和提前終止、合同變更、合同展期、項目新增改擴建需求等應(yīng)對措施。
1、應(yīng)急處置、臨時接管和提前終止。該三項內(nèi)容合并起來看，實質(zhì)上是出于維護社會公共利益的需要而實施的一種政府介入機制，在項目合同中約定介入機制，應(yīng)區(qū)分在項目公司違約和未違約兩種情形下的具體情況。并特別明確政府介入后的法律后果，以便給項目公司明確的交代，做到心里有底。
2、項目合同變更、展期、新增改擴建。該三項內(nèi)容實質(zhì)上都是合同的變更。在具體設(shè)置時應(yīng)詳細明確以下幾個方面：（1）變更觸發(fā)條件，如因政策或外部環(huán)境發(fā)生重大變化，需要變更運營服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等。（2）變更程序，包括變更提出、評估、批準(zhǔn)、認定等。（3）新增投資和運營費用的承擔(dān)責(zé)任。（4）各方利益調(diào)整方法或處理措施。這幾方面在財政部合同指南中都有較明確的指引條款，可以參照引用。
透過污水處理PPP項目合同邊界分析，可看出目前的PPP項目合同邊界條件的約定表現(xiàn)出了籠統(tǒng)性、原則性、失衡性三個特征，缺乏細節(jié)性、操作性和均衡性。項目參與各方應(yīng)更加具體情況具體分析，根據(jù)每個項目的約束條件和各方的利益導(dǎo)向合理設(shè)計邊界條件，避免不必要的糾紛。
【作者簡介】
仝振江：山東德衡（棗莊）律師事務(wù)所律師，手機：13616321575， Email：tongzhenjiang@deheng.com
