[ 任鍵 ]——(2015-6-1) / 已閱15839次
過(guò)失共同犯罪問(wèn)題初探
隴南市文縣人民檢察院 任鍵 李琴
摘要
我國(guó)刑法規(guī)定共同過(guò)失犯罪不以共同犯罪論處。而實(shí)踐中的很多犯罪如果不按照共同犯罪處理，就無(wú)法對(duì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為按照犯罪進(jìn)行處罰，無(wú)法達(dá)到刑法一般預(yù)防的目的，不利于社會(huì)的穩(wěn)定，同時(shí)也會(huì)助長(zhǎng)此類(lèi)行為的發(fā)生。承認(rèn)過(guò)失的共同犯罪可以解決實(shí)踐中的難題。過(guò)失共同犯罪不是無(wú)本之木，其有著深厚的理論基礎(chǔ)和可以借鑒的立法例。
關(guān)鍵詞: 共同犯罪 過(guò)失共同犯罪 共同過(guò)失犯罪
一、問(wèn)題的引入
2014年犯罪嫌疑人萬(wàn)某甲（19歲）與犯罪嫌疑人萬(wàn)某乙（15歲，系犯罪嫌疑人萬(wàn)某甲堂弟）一起上山祭祀祖，期間，犯罪嫌疑人萬(wàn)某甲、萬(wàn)某乙分別點(diǎn)燃攜帶的炮竹扔向樹(shù)林中，沒(méi)有采取必要的措施就離開(kāi)墓地。之后點(diǎn)燃的炮竹引發(fā)森林火災(zāi)，燒毀林木180余畝。
本案的爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于共同過(guò)失犯罪的承認(rèn)與否以及怎樣量刑，有兩種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：共同過(guò)失犯罪是二人以上由于共同過(guò)失而違反了負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù)，從而致使危害結(jié)果發(fā)生的一種共同犯罪行為。萬(wàn)某甲、萬(wàn)某乙在祭祀過(guò)程中，同時(shí)燃放炮竹，二人對(duì)燃放炮竹這一行為在心理上有相互依賴(lài)相互鼓勵(lì)的作用，二人燃放炮竹的行為已經(jīng)違反了二人審慎注意的共同義務(wù)，二人主觀上系過(guò)失，屬過(guò)失行為。根據(jù)共同過(guò)失犯罪的概念可知，本案中二人的行為完全符合共同過(guò)失行為。從失火罪的構(gòu)成要件來(lái)看，森林燒毀的危害結(jié)果符合失火罪客觀要件；二人燃放炮竹是引起火災(zāi)的行為；二人主觀上系過(guò)失；樹(shù)林的燒毀和二人的燃放炮竹行為有密切的因果關(guān)系，二人完全符合失火罪的構(gòu)成要件。故萬(wàn)某甲、萬(wàn)某乙構(gòu)成失火罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：本案屬事實(shí)不清，證據(jù)不足，應(yīng)按照存疑時(shí)有利于被告人或疑罪從無(wú)的原則，認(rèn)定萬(wàn)某甲、萬(wàn)某乙不構(gòu)成犯罪。理由是：過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定才負(fù)刑事責(zé)任。我國(guó)《刑法》規(guī)定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處。行為與結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系決定是否成立過(guò)失犯罪。因我國(guó)刑法規(guī)定共同過(guò)失犯罪不以共同犯罪論處，因此本案不能適用共同犯罪“部分行為全部責(zé)任”的原則來(lái)認(rèn)定責(zé)任的承擔(dān)。本案中無(wú)法查清是由何人的具體行為引發(fā)火災(zāi)，由于無(wú)法證明因果關(guān)系，就不能將火災(zāi)結(jié)果歸因到萬(wàn)某甲或者是萬(wàn)某乙的頭上，只能根據(jù)存疑時(shí)有利于被告人的原則，認(rèn)定萬(wàn)某甲與萬(wàn)某乙的行為與結(jié)果均無(wú)因果關(guān)系，二人均不構(gòu)成失火罪。
二、對(duì)萬(wàn)某甲、萬(wàn)某乙行為的法理分析
從我國(guó)刑法理論來(lái)看，認(rèn)定是否構(gòu)成共同犯罪，主要考察三個(gè)方面的標(biāo)準(zhǔn)：第一，客觀行為是否相同；第二，主觀故意是否相同；第三，觸犯罪名是否相同。在刑法理論中，主要有三種學(xué)說(shuō)：
（一）完全犯罪共同說(shuō)
該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，成立共同犯罪，要求客觀行為、主觀故意、觸犯的罪名完全相同。例如，甲隱瞞殺人意圖，邀乙一起教訓(xùn)丙，二人共同持相同的鐵棒毆打丙致丙受重傷，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。能夠查明致命的是頭部的一棒，但是無(wú)法查明是誰(shuí)實(shí)施的該行為。根據(jù)該學(xué)說(shuō)，甲構(gòu)成故意殺人罪，乙構(gòu)成故意傷害罪，由于甲乙客觀行為、主觀故意、觸犯的罪名完全不同，所以不構(gòu)成共同故意犯罪，只能對(duì)甲乙單獨(dú)定罪。但由此帶來(lái)的問(wèn)題是，由于無(wú)法證明因果關(guān)系，就不能將死亡結(jié)果歸因到甲或者乙的頭上，因因果關(guān)系決定故意犯罪的既未遂，故對(duì)甲只能以故意殺人罪未遂論處，對(duì)乙只能以故意傷害罪（不構(gòu)成致人死亡）論處，這顯然是不合理的。
（二）部分犯罪共同說(shuō)
該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，成立共同犯罪，只要求行為人客觀行為部分相同，主觀都是故意，故意內(nèi)容部分相同，觸犯罪名可以不同。相同部分可以成立共同犯罪。上述案例中甲乙在故意傷害的范圍內(nèi)存在重合，殺人的行為和故意可以包容評(píng)價(jià)為傷害的行為和故意（即殺人的行為和故意包含了傷害的行為和故意），故甲乙在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同正犯，即可適用共同犯罪“部分行為全部責(zé)任”的原則，在無(wú)法查明因果關(guān)系時(shí)，無(wú)需查明，即使查明其中一人所致，另一人也要承擔(dān)責(zé)任，甲乙二人均對(duì)丙的死亡承擔(dān)責(zé)任，即甲乙在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，對(duì)甲乙故意殺人罪論處，對(duì)乙以故意傷害罪（致人死亡）論處。
（三）行為共同說(shuō)
該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，成立共同犯罪，只要求客觀行為部分相同，主觀上對(duì)相同的行為有意思聯(lián)絡(luò)，主觀上是故意還是過(guò)失在所不問(wèn)，觸犯罪名不要求相同。由此，共同過(guò)失犯罪也能成立共同犯罪。因此，在文章開(kāi)始的案例中，萬(wàn)某甲、萬(wàn)某乙對(duì)燃放炮竹的行為有意思聯(lián)絡(luò)，是共同過(guò)失行為，構(gòu)成共同犯罪，即可適用共同犯罪的“部分行為全部責(zé)任”的原則，在無(wú)法查明是誰(shuí)的具體行為引發(fā)火災(zāi)的情況下，無(wú)需查明，即使是其中一人的行為，另一人也要承擔(dān)責(zé)任，故萬(wàn)某甲、萬(wàn)某乙構(gòu)成共同犯罪，均以失火罪論處。
司法實(shí)踐中也有與本案例類(lèi)似的案例。雷某與孔某相約在陽(yáng)臺(tái)上選中離陽(yáng)臺(tái)800米處樹(shù)干上的廢瓷瓶作為目標(biāo)比賽槍法。兩人輪流射擊均未打中。其中一發(fā)子彈穿過(guò)樹(shù)林將行人龍某打死，雖不能查明擊中龍某的子彈為誰(shuí)所發(fā)，但是重慶市九龍區(qū)人民法院與重慶市中級(jí)人民法院均認(rèn)定，雷某與孔某的行為構(gòu)成過(guò)失犯罪，沒(méi)有使用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，上述判決沒(méi)有認(rèn)定雷某和孔某成立過(guò)失的共同正犯，但又適用了共同犯罪的“部分行為全部責(zé)任原則”。然而，由于該判決違背了我國(guó)刑法的規(guī)定，雖然遂了社會(huì)公眾的愿，但卻破壞了法治，筆者認(rèn)為得不償失。當(dāng)然，雷某與孔某的行為已經(jīng)具有了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰，但如果嚴(yán)格按照刑法的規(guī)定，二人就不應(yīng)當(dāng)適用共同犯罪的“部分行為全部責(zé)任原則”，而只能在查明因果關(guān)系的前提下確定行為人的刑事責(zé)任，如果不能查明因果關(guān)系，就要依據(jù)疑點(diǎn)利益歸于被告的原則認(rèn)定行為人不構(gòu)成犯罪。但如果認(rèn)定行為人不構(gòu)成犯罪，很明顯會(huì)造成很多人對(duì)法律的不信任，包括筆者在內(nèi)。那么這就需要我們考慮如何處理了，這個(gè)問(wèn)題留待下文解決。
再回頭看萬(wàn)某甲、萬(wàn)某乙的案例，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為萬(wàn)某甲、萬(wàn)某乙在祭祀過(guò)程中，同時(shí)燃放炮竹，二人對(duì)燃放炮竹這一行為在心理上有相互依賴(lài)相互鼓勵(lì)的作用，二人燃放炮竹的行為已經(jīng)違反了二人審慎注意的共同義務(wù)，二人的行為對(duì)危害結(jié)果的都產(chǎn)生了因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)不符合罪刑法定原則，是對(duì)共同犯罪的擴(kuò)大化。萬(wàn)某甲、萬(wàn)某乙二人一起燃放炮竹，應(yīng)當(dāng)有防止火災(zāi)發(fā)生的共同注意義務(wù)，二人共同違反了其共同的注意義務(wù)而引發(fā)火災(zāi)。但按照部分犯罪共同說(shuō)，萬(wàn)某甲、萬(wàn)某乙是共同過(guò)失行為，不構(gòu)成共同犯罪，就無(wú)法適用共同犯罪“部分行為共同責(zé)任”的原則。對(duì)萬(wàn)某甲、萬(wàn)某乙只能各自定罪處罰。由于無(wú)法查明是誰(shuí)的行為與危害結(jié)果有刑法上的因果關(guān)系，而并非萬(wàn)某甲、萬(wàn)某乙的行為都與危害結(jié)果因果關(guān)系，就無(wú)法將火災(zāi)結(jié)果歸因于萬(wàn)某甲或者萬(wàn)某乙，而失火罪的成立不僅要求存在危害結(jié)果，還要求結(jié)果與過(guò)失行為之間具有因果關(guān)系（即因果關(guān)系決定過(guò)失犯罪的成立與否），因此萬(wàn)某甲、萬(wàn)某乙均不構(gòu)成失火罪。雖然行為共同說(shuō)比部分犯罪共同說(shuō)更合理，但是由于我國(guó)刑法明確規(guī)定共同過(guò)失犯罪不構(gòu)成共同犯罪，所以從法律的角度看，只能采取部分犯罪共同說(shuō)，萬(wàn)某甲、萬(wàn)某乙不夠成失火罪。而萬(wàn)某甲、萬(wàn)某乙的行為已經(jīng)具有了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，也符合了刑法的該當(dāng)性和可罰性，如果對(duì)二人不依照刑法進(jìn)行刑事處罰，將無(wú)法達(dá)到刑法一般預(yù)防的目的，勢(shì)必會(huì)助長(zhǎng)此類(lèi)違法犯罪行為的發(fā)生。然而要對(duì)二人追究刑事責(zé)任，又不符合罪刑法定的刑法原則，該如何處理呢？既然我國(guó)刑法規(guī)定共同過(guò)失犯罪不構(gòu)成共同犯罪，那么我們?nèi)绻麖倪^(guò)失的共同犯罪的角度考量，就會(huì)有合理的解決辦法了，前述的重慶的案例也就有了解決之道。
三、過(guò)失共同犯罪概念之倡導(dǎo)
過(guò)失共同犯罪不同于共同過(guò)失犯罪。過(guò)失共同犯罪是兩人以上負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù)，由于全體行為人共同的不注意，以致危害結(jié)果發(fā)生的一種共同犯罪形態(tài)。例如，甲、乙在拆建筑用腳手架時(shí)，一同將一根木從腳手架上扔下，將過(guò)路行人丙砸死。甲、乙負(fù)有共同的注意義務(wù)，卻未注意觀察也未加警告，違反了共同的注意義務(wù)，造成了共同的危害結(jié)果，甲、乙構(gòu)成過(guò)失的共同犯罪。 1而共同過(guò)失犯罪是指兩人以上的過(guò)失行為共同造成了一個(gè)危害結(jié)果，但是在各行為人之間不存在共同注意義務(wù)和違反共同注意義務(wù)的共同心情。 2例如，醫(yī)生甲疏忽大意開(kāi)錯(cuò)藥方，司藥乙沒(méi)有注意核查，按錯(cuò)藥方發(fā)藥，致嬰兒服藥后死亡。本案例中，甲乙承擔(dān)的注意義務(wù)是不同的，甲承擔(dān)的是仔細(xì)開(kāi)藥方的注意義務(wù)，而乙承擔(dān)的是仔細(xì)核查藥方的義務(wù)，但由于各自違反注意義務(wù)，導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，這是共同過(guò)失形成的犯罪，按照我國(guó)刑法的規(guī)定，不能作為共同犯罪處理，通過(guò)這兩個(gè)案例，就可以明確將過(guò)失共同犯罪和共同過(guò)失犯罪區(qū)分開(kāi)來(lái)。再回頭看重慶的案例，就可以以二人具有共同注意義務(wù)，由于二人共同的不注意，以致危害結(jié)果發(fā)生的一種共同犯罪形態(tài)，以過(guò)失共同犯罪處理。
四、過(guò)失共同犯罪的法理基礎(chǔ)
過(guò)失共同犯罪不是一個(gè)新生事物，在國(guó)外立法例和刑法學(xué)者的論著中早已經(jīng)提出�！兑獯罄谭ǖ洹返�113條規(guī)定，數(shù)人協(xié)力為過(guò)失犯罪時(shí)，也成立共犯，各科以規(guī)定之刑。3 我國(guó)2000年11月10日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于審理交通肇事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車(chē)所有人、承包人或者乘車(chē)人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處�！边@一規(guī)定，可以說(shuō)是過(guò)失共同犯罪的有益探索。日本刑法學(xué)者大冢仁教授認(rèn)為，在法律上對(duì)共同行為人可以共同的注意義務(wù)時(shí)，如果存在可以認(rèn)為共同行為人違反了其注意義務(wù)這種客觀的事態(tài)，就可以說(shuō)在此存在過(guò)失犯的共同正犯的構(gòu)成要件符合性。4 大冢仁教授在該論著中，引用了很多判例和專(zhuān)著，用以支持其論點(diǎn)，并列舉了大量案例進(jìn)行闡釋?zhuān)辛Φ恼撟C了過(guò)失共同犯罪存在的法理基礎(chǔ)，對(duì)我們研究過(guò)失共同犯罪具有很好的借鑒價(jià)值。
五、過(guò)失共同犯罪的立法意義
（一）肯定過(guò)失共同犯罪有利于解決其他共同犯罪的難題。在國(guó)外刑法理論中，共犯論一向就有“絕望之章”之稱(chēng)，對(duì)共同犯罪的理論分歧從未間斷。如果能夠肯定過(guò)失共同犯罪，就可以解決共同犯罪中結(jié)果加重犯的理論難題。就是：既然行為人共同實(shí)施了基本行為，并且由基本行為導(dǎo)致了加重結(jié)果，即二人以上的共同行為造成了加重結(jié)果，而且二人以上均對(duì)加重結(jié)果具有預(yù)見(jiàn)可能性，故二人以上都應(yīng)對(duì)加重結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。 5
（二）承認(rèn)過(guò)失共同犯罪有利于降低司法證明難度。如果對(duì)過(guò)失共同犯罪分別處罰，在刑事證明上就要分別證明不同行為人的主觀方面，客觀行為和危害結(jié)果，還要證明因果關(guān)系，然而這種證明是有很大難度的，尤其是在因果關(guān)系上很難予以證明，正如萬(wàn)某甲、萬(wàn)某乙的案例一樣，可能最后誰(shuí)都無(wú)法對(duì)危害結(jié)果負(fù)責(zé)。但如果承認(rèn)過(guò)失共同犯罪，則二人直接以共同犯罪處罰即可解決現(xiàn)在所面臨的困境。
1 劉憲權(quán)：《中國(guó)刑法理論前沿問(wèn)題研究》，人民出版社，2005年6月第一版，第209-210頁(yè)。
2 馮軍：《兩個(gè)判例的法理引申—論過(guò)失共同犯罪》，載《判例與研究》1996年第3期。
3 同上。
4（日）大冢仁（馮軍譯）：《刑法概說(shuō)》（總論第3版），第253頁(yè)。
5 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第327頁(yè)。
