[ 肖佑良 ]——(2015-5-17) / 已閱19632次
(四）關(guān)于ATM機法律地位的問題
銀行自從實現(xiàn)了電子化、自動化、網(wǎng)絡(luò)化以來，發(fā)生了脫胎換骨的變化。然而，國內(nèi)和國外法學(xué)家，并沒有完全了解這項技術(shù)革命。與ATM機相關(guān)的法學(xué)理論，已經(jīng)脫離實際，有關(guān)案件的處理，出現(xiàn)了眾說紛紜的局面。許霆案就是在這種背景下產(chǎn)生的。
現(xiàn)代銀行一般以省為單位，在省城設(shè)立一臺服務(wù)器作為主機，全省各地的ATM機和營業(yè)廳窗口電腦都是終端，主機與所有的終端相聯(lián)接，組成一個電腦網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。主機相當(dāng)于大腦，終端相當(dāng)于手和觸覺系統(tǒng)。服務(wù)器具有辦理各種銀行業(yè)務(wù)的決定權(quán)，支配了所有ATM機、窗口電腦的運行；ATM機和窗口電腦負(fù)責(zé)收集、傳送客戶請求辦理的銀行業(yè)務(wù)信息，執(zhí)行服務(wù)器返回的指令。ATM機是由客戶自助輸入擬辦理的銀行業(yè)務(wù)信息，自動執(zhí)行服務(wù)器返回的指令；窗口電腦則由柜員負(fù)責(zé)為客戶輸入擬辦理的銀行業(yè)務(wù)信息，并由柜員執(zhí)行服務(wù)器返回的指令，主要就是付出取款和收入存款。服務(wù)器+ATM機組合，與服務(wù)器+窗口電腦（柜員）組合，在性質(zhì)上完全一樣的。
柜員與過去相比，發(fā)生了很大的變化。柜員完全喪失了決定權(quán)，蛻變?yōu)榉⻊?wù)器的數(shù)錢工具，作用如同一個會數(shù)錢的機器人。對此，許多人大惑不解，難以置信。法學(xué)家堅持認(rèn)為，冒用他人信用卡的，在ATM機上是盜竊，在窗口電腦上是詐騙。據(jù)說國外的法學(xué)家也這樣認(rèn)為的。理由是基于“機器不能被騙的”公理，ATM機不會被騙，自然就是盜竊了；在窗口電腦上取款，柜員是可以被騙的，故成立信用卡詐騙罪。事實上，冒用他人信用卡在窗口取款，柜員只是幫客戶刷一下卡，一般不分辨卡的真假，并沒有識別銀行卡的職責(zé)。事實上識別非常困難，柜員幾乎不可能做到。所以，這種冒用情形被認(rèn)定為構(gòu)成“信用卡詐騙罪”觀點，不過是事實認(rèn)識錯誤的結(jié)果。遺憾的是這樣一種想當(dāng)然的結(jié)論，卻在法學(xué)界長期流行。
ATM機（實指ATM機+主機的組合）對數(shù)字是具有意識能力、判斷能力和行為能力的。數(shù)字意識能力就是按數(shù)字鍵，ATM機立即會產(chǎn)生類似于意識的識別反應(yīng)；數(shù)字判斷能力就是能夠?qū)斎氲拿艽a是否與預(yù)留的相符，取款金額是否小于存款余額等作出判斷；數(shù)字行為能力就是指服務(wù)器返回給ATM機的數(shù)字信息（指令），可以啟動ATM機實施付款行為。ATM機就是這三種數(shù)字能力的有機結(jié)合體，無需有人干預(yù)就能獨立工作，如同一個數(shù)字電子代理人。為了配合數(shù)字電子代理人管理銀行業(yè)務(wù)的需要，將銀行意志設(shè)計成相關(guān)的程序，安裝在銀行電腦系統(tǒng)中，又把客戶的賬戶和密碼都設(shè)計成純數(shù)字化的，于是ATM機就成為了代表銀行意志的——具有數(shù)字識別能力、判斷能力和行為能力的——交易主體，獨立自主地與客戶進(jìn)行存款、取款等交易行為，辦理各種銀行業(yè)務(wù)，具有一定的民事行為能力�？梢姡珹TM機的本質(zhì)就是代表銀行意志的交易主體，具有相對獨立的民事主體地位。誠然，ATM機盡管智能化程度較低，功能也很有限，但是對辦理存款、取款、轉(zhuǎn)賬等銀行交易業(yè)務(wù)而言，ATM機能足以勝任。顯然，ATM機作為代表銀行意志的民事交易主體的法律地位，與法學(xué)家心目中的ATM機只是精巧機器的觀點相比，存在天壤之別，是無法相提并論的。
自立法之日起，信用卡詐騙罪一直紛爭不斷。原因是沒弄明白ATM機的本質(zhì)及其民事交易主體的法律地位。一旦了解ATM機的法律地位，信用卡詐騙罪的內(nèi)涵就不難理解了，無非就是ATM機被騙了。我國銀行卡大多是技術(shù)含量低的磁條卡，承載的信息有限，只能儲存賬號與密碼信息。銀行卡信息要是泄露了，獲得這些信息的人很容易克隆銀行卡。當(dāng)有人在ATM機上使用克隆卡或者冒用客戶的真卡時，ATM機不能分辨出是他人在冒用，只要賬戶和密碼信息是對的，ATM機都視為是客戶自己使用。這種他人冒用也被視為客戶自己使用的情形，相當(dāng)于機器（ATM機）被騙了一樣。此乃“使用偽造的信用卡”和“冒用他人信用卡”的準(zhǔn)確內(nèi)涵，這里打破了“機器不能被騙”的公理。過去機器沒有意識不會判斷，這個公理是正確的；隨著現(xiàn)代科技的進(jìn)步，出現(xiàn)了有意識能力、有判斷能力和有行為能力的智能機器，機器被騙已經(jīng)是無法回避的客觀存在，信用卡詐騙罪的本質(zhì)就是機器被騙�；蛟S立法者們并沒有意識到，這一立法例開創(chuàng)了機器能夠被騙的先河，還走在了法學(xué)理論界的前面，體現(xiàn)了時代的要求和進(jìn)步，實屬意料之外。
下面談兩個爭議很大的有關(guān)ATM機的案件。一個是利用他人遺忘在ATM機中的信用卡取款的案件，另一個是許霆案。張某去ATM機上取款時，意外發(fā)現(xiàn)卡無法插入，原因是前一個取款人使用ATM機后忘記把銀行卡退出就離開了。張某查詢后發(fā)現(xiàn)，這張沒有退出的銀行卡中有五萬余元存款。于是張某按了幾次取款鍵共取出15000元，然后把密碼修改后將卡退出。該案如何定性產(chǎn)生了爭議，有定盜竊的，有定侵占的，有定信用卡詐騙的，有定無罪的，莫衷一是。
曾有學(xué)者發(fā)表兩篇長文，與其他學(xué)者論戰(zhàn)，認(rèn)為張某應(yīng)定盜竊罪。筆者大致瀏覽了這位學(xué)者的文章，該學(xué)者顯然是用自己熟悉的事物，來類比不了解的事物，這樣容易犯想當(dāng)然的錯誤。這位學(xué)者的觀點正好犯了這種錯誤，并且在許霆案中他也犯了同樣的錯誤。
張某行為如何定性？無需長篇論證，在事實層面就能解決問題。這位學(xué)者的長篇論文，筆者認(rèn)為不過是由于門戶之見引發(fā)的口水戰(zhàn)，沒有任何實際意義。
發(fā)現(xiàn)他人的銀行卡沒有退出，ATM機仍處于待操作狀態(tài)時，張某按鍵取款5000元，ATM機需要把銀行卡賬戶信息與請求取款的金額一并發(fā)送給服務(wù)器。換言之，按鍵取款5000元不是孤立的，必須與賬戶信息一起發(fā)送，服務(wù)器收到后，要根據(jù)賬戶信息從數(shù)據(jù)庫中（相當(dāng)于銀行總賬簿，所有的客戶信息都在其中）調(diào)出對應(yīng)賬戶的存款余額，并比較取款金額與存款余額的大小。如果請求取款數(shù)大于存款余額，則不同意取款，返回ATM機的指令將不啟動付款開關(guān)，在屏幕上顯示“余額不足，交易失敗”；如果取款數(shù)小于存款余額，則同意取款5000元，存款余額扣除取款數(shù)5000元得出新的余額數(shù)字后，把新的存款余額等信息重新寫入到數(shù)據(jù)庫中，服務(wù)器再向ATM機發(fā)送付款指令。ATM機收到服務(wù)器的指令，自動啟動內(nèi)設(shè)的付款機構(gòu)，取款人能聽到“刷刷刷”的聲音，開始實施付款行為，并在屏幕上顯示“交易成功，請?zhí)崛‖F(xiàn)金”。
顯然，盡管張某不需要再輸入密碼可以取款操作，但張某取款必須要使用他人的賬戶信息，仍然是冒用他人信用卡的行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪是無可爭辯的。學(xué)者們關(guān)于成立盜竊罪、侵占罪或者無罪的觀點，都是沒有事實依據(jù)的。這些長篇大論式的法理論證得出的錯誤結(jié)論，全部是違背了罪刑法定原則的，這些人還惲然不知。
許霆案也就是一個軟件瑕疵造成的，可是鬧得全國沸沸揚揚的。這種軟件瑕疵完全可以在任何一臺ATM機上人為地重現(xiàn)。許霆案件的本質(zhì)就是個支付錯誤，只是這個錯誤被重復(fù)了171次而已。當(dāng)許霆按取款1000元，ATM機立即意識到了，并計算出取款金額與100的商值為10，符合取款條件，做好了為許霆支付10張100元人民幣的準(zhǔn)備，只等服務(wù)器下達(dá)指令實施付款。接下來ATM機還要把取款金額字符串“1，000”（由一個字符“1”和一個字符“，”及三個字符“0”組成的）轉(zhuǎn)換為整數(shù)并連同賬戶信息發(fā)送給服務(wù)器，轉(zhuǎn)換過程中產(chǎn)生錯誤，千位數(shù)后面的數(shù)字都被舍去，結(jié)果許霆取款1000元的請求，報送服務(wù)器時變成了許霆取款1元的請求，服務(wù)器收到后立即從數(shù)據(jù)庫中調(diào)出許霆賬戶的存款余額數(shù)，因其賬戶上有176.97元的余額，大于請求取款數(shù)1元而符合取款條件，服務(wù)器運行取款程序從存款余額中扣賬1元后，將得出新的存款余額數(shù)字存入數(shù)據(jù)庫，然后服務(wù)器向ATM機返回付款指令。ATM機收到的付款指令，只是ATM機付款機構(gòu)的數(shù)字開關(guān)，只能開啟付款機構(gòu)執(zhí)行付款操作，并沒有具體付款多少的內(nèi)容。付款機構(gòu)被啟動后，支付金額并不是服務(wù)器同意付款的1元，而是根據(jù)ATM機先前計算得出的商值10支付的，付給許霆10張100元人民幣即1000元。實際付款1000元比服務(wù)器同意付款1元多了999元，出現(xiàn)了支付錯誤。正是這個程序瑕疵的作用，ATM機才發(fā)生了支付錯誤。這個程序瑕疵的存在，要發(fā)生支付錯誤也是有條件的，取款金額不得少于1000。若取款金額不超過1000元，取款金額字符串只有三位數(shù)，上述程序瑕疵就不起作用，字符串轉(zhuǎn)換為整數(shù)就不會出錯，也就不會發(fā)生支付錯誤。因此，許霆只要是取款1000元以下，最多只能取出一百元，之后再也不可能取出錢來。
認(rèn)為許霆盜竊的法學(xué)家，把這種軟件有瑕疵的ATM機狀態(tài)，比做是主人忘記上鎖的房間，這是對ATM機缺乏了解的結(jié)果，實際不是這么回事。許霆案中的那臺ATM機，只要取款少于1000元，就不會出問題。例如，取1000元，只扣一元，出現(xiàn)錯誤；接下來，取500元，就要扣500元，并不會出錯。因此，所謂主人忘記鎖門的觀點，根本就是子虛鳥有的。假如許霆取1000元時，房門忘記鎖了，那么接下來許霆取500元，因其賬戶余額不足無法取出錢來，房門又被鎖了，這豈不是很荒唐么？還有，銀行的每一分錢，銀行數(shù)據(jù)庫中都是有記錄的。例如取1000元，只扣賬1元，另外999元在數(shù)據(jù)庫中是沒有任何記錄的，并沒有從其他賬戶中減少了999元。事實上，只要將服務(wù)器的記錄與ATM機記錄比較一下，弄明白其中的含義，就知道是ATM機發(fā)生了支付錯誤。對此，廣州市商業(yè)銀行和廣電運通公司是一清二楚的。由于這臺ATM機是廣州商業(yè)銀行租用廣電運通公司的，并由該公司負(fù)責(zé)運營維護(hù)，ATM機出現(xiàn)支付錯誤，自然要由廣電運通公司負(fù)責(zé)賠償。這就是為何事發(fā)后廣電運通公司很快就全額賠償了廣州市商業(yè)銀行經(jīng)濟(jì)損失的原因。
盜竊論者堅持認(rèn)為，第一次取款是不當(dāng)?shù)美�，第二次及以后就是盜竊了。許霆的操作是常規(guī)的，ATM機程序本身是銀行設(shè)置的，第一次取款是不當(dāng)?shù)美脑�，那么第二次及以后所有的取款行為，都�?yīng)是不當(dāng)?shù)美�。因為取款程序出現(xiàn)問題后沒有調(diào)整過來，再次運行的結(jié)果一定是同種性質(zhì)的。假如第二次認(rèn)定盜竊能夠成立的話，意味著該ATM機運行同樣的程序出現(xiàn)了違背銀行意志的結(jié)果。這是不可思議的事。道理很簡單，ATM機程序是按照銀行的意志設(shè)計的，就算存在問題，運行起來也不可能發(fā)生違背銀行意志的結(jié)果。因此，盜竊一說違反了計算機軟件程序的常識。
勿庸諱言，許霆案盜竊論，沒有任何事實根據(jù)，是主觀主義刑法觀的經(jīng)典案例。此案不需費多大力氣，只要弄臺ATM機模擬許霆案發(fā)時的狀態(tài)，讓盜竊論者自己操作一試，盜竊的神話就會自然破滅。
（五）關(guān)于涉計算機犯罪的問題
實務(wù)中，涉計算機犯罪案件定性存在問題是最多的，最常見的錯誤是詐騙罪被認(rèn)定為盜竊罪。無論是高法公報案例，還是《刑事審判參考》案例，凡是涉及計算機的，幾乎很少有定性不出錯的。
此類案件涉及計算機方面的知識，尤其是程序方面的知識，刑法學(xué)家及法學(xué)學(xué)子們知道的較少。另外，理論界普遍認(rèn)同“機器不能被騙”的所謂公理。因此，實務(wù)中遇到涉計算機犯罪案件時，認(rèn)定案件事實經(jīng)常偏離了客觀實際，定性錯誤已是司空見慣了。2011年9月高法高檢出臺了計算機犯罪的司法解釋，情況未見明顯好轉(zhuǎn)，問題依然嚴(yán)重。
準(zhǔn)確認(rèn)定此類案件的事實，計算機軟件程序方面的基礎(chǔ)知識是必須要了解的。否則，要么無從著手，要么自以為是，出現(xiàn)偏差。計算機信息系統(tǒng)的功能和作用，實際上就是計算機應(yīng)用程序的功能和作用。應(yīng)用程序是代表人的意志的，體現(xiàn)人的思維與行為，應(yīng)用程序的實質(zhì)就是人的思維與行為的固化。采用計算機信息系統(tǒng)進(jìn)行事務(wù)管理，無非是對現(xiàn)實中的某個管理環(huán)節(jié)或某些事項，以電腦管理替代人工管理，實現(xiàn)自動化和提高效率。因此，計算機應(yīng)用程序的操作行為（程序運行）及操作結(jié)果（程序運行結(jié)果），就是案件事實的重要組成部分。問題在于這一部分案件事實的表現(xiàn)形式特殊，客觀存在卻又看不見，摸不著，容易被忽視或者誤解。
涉計算機犯罪案件主要有三大類：第一大類是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)與非法控制計算機信息系統(tǒng)類（刑法第二百八十五條），第二大類是破壞計算信息系統(tǒng)功能類（刑法第二百八十六條），第三大類是利用計算機實施其他犯罪類（刑法第二百八十七條）。從表面上，它們似乎是容易分辨的，實際遠(yuǎn)不是這么回事。主要原因是遇到的三大類計算機犯罪的實際案例，一般都是刪除修改了計算機信息系統(tǒng)中的部分?jǐn)?shù)據(jù)，表現(xiàn)形式上是相同的。在這種情形下，準(zhǔn)確區(qū)分此罪與彼罪界限，關(guān)鍵就要弄清楚被行為人刪除或者修改的數(shù)據(jù)類型。若是計算機控制權(quán)限方面的數(shù)據(jù)被刪除修改了，例如管理員密碼，計算機系統(tǒng)管理員失去對計算機信息系統(tǒng)的控制，就屬于非法控制計算機信息系統(tǒng)罪；若是涉及計算機功能方面的數(shù)據(jù)被刪除修改了，造成計算機信息系統(tǒng)的功能正常發(fā)揮出現(xiàn)異常的，就屬于破壞計算機信息系統(tǒng)罪；若是涉及計算機管理應(yīng)用方面的數(shù)據(jù)被修改刪除了，就屬于利用計算機實施的金融詐騙、盜竊、貪污、竊取國家秘密或者其他類型犯罪。涉計算機犯罪最常見的情形，就是沒有管理權(quán)限的人非法侵入系統(tǒng)后，利用計算機信息系統(tǒng)自身的軟件程序功能，對其中存儲的部分管理性質(zhì)數(shù)據(jù)進(jìn)行修改刪除的操作，致使這部分?jǐn)?shù)據(jù)的正常管理秩序被人為地改變了。
計算機信息系統(tǒng)應(yīng)用程序，通常會要求注冊取得賬號，不同的賬號代表不同的角色。角色的區(qū)別與管理，一般都是采用用戶名（賬號）與密碼這樣一組數(shù)據(jù)來代表角色的身份信息。這組身份信息需要配合使用，角色才能登錄計算機信息系統(tǒng)。登錄后，任何允許操作的背后都是應(yīng)用程序，都要依附于角色賬號才能運行。換言之，操作選項都要以角色賬號的名義實施的，根本不存在脫離角色賬號的單獨操作行為。
所有計算機信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)，都是電子信息數(shù)據(jù)，本質(zhì)上完全一樣。只是在不同的應(yīng)用程序中，電子信息數(shù)據(jù)被賦予不同的內(nèi)容。例如，銀行計算機信息系統(tǒng)中的電子信息數(shù)據(jù)，是代表客戶債權(quán)的，代表了財產(chǎn)性利益，并不代表財物（現(xiàn)金）本身的。無論是將現(xiàn)金存入銀行，從現(xiàn)金到債權(quán)，還是從銀行提取現(xiàn)金，從債權(quán)到現(xiàn)金，銀行與客戶雙方需要通過交易過程才能實現(xiàn)轉(zhuǎn)換，這個交易過程就是銀行計算機信息系統(tǒng)的核心功能之所在。因此，錢存入銀行與錢存入保險柜，兩者性質(zhì)是完全不同的，不可以相提并論。對此，許多人存在事實認(rèn)識錯誤。
高法公報案例案例一，郝景文、郝景龍盜竊案。1998年6、7月間，郝景龍、郝景文因經(jīng)濟(jì)拮據(jù)，商議使用調(diào)制解調(diào)器通過電話錢將自己使用的計算機與銀行的計算機系統(tǒng)連接，侵入中國工商銀行揚州市分行儲蓄所網(wǎng)點的計算機系統(tǒng)。后郝景文多次到中國工商銀行揚州分行數(shù)個儲蓄所踩點，并購買了調(diào)制解調(diào)器2只，遙控玩具一只，郝景龍制作了侵入銀行計算機系統(tǒng)裝置。1998年8月下旬，郝景文在揚州郊區(qū)雙橋鄉(xiāng)雙橋村王莊村民組以呂俊昌的名義租借房間1間，并在房屋內(nèi)連接電話分機1部。1998年9月7日，郝景文以呂俊昌、王君等16個假名在白鶴儲蓄所開立16個活期存款賬戶。其間郝景龍制作調(diào)試侵入銀行計算機系統(tǒng)裝置，并向郝景文傳授安裝方法。1998年9月22日凌晨，郝景文秘密潛入白鶴儲蓄所，將郝景龍制作的部分侵入銀行計算機系統(tǒng)裝置與該所計算機連接。當(dāng)日上午9時許，郝景文竄至白鶴儲蓄所，并與郝景龍聯(lián)系，郝景龍指使郝景文打開侵入銀行計算機系統(tǒng)裝置的遙控開關(guān)。中午12時32分至12時42分，郝景龍在郝景文的租住房內(nèi)操作計算機，分別向事前在白鶴儲蓄所以呂俊昌、王君等假名開立的16個活期存款賬戶各輸入存款4.5萬元，共計人民幣72萬元。爾后，郝景文、郝景龍從中午12時50分至14時零6分，利用銀行的通存通兌業(yè)務(wù)，在中國工商銀行揚州市分行下設(shè)的多家儲蓄所網(wǎng)點取款共計26萬元。當(dāng)兩人竄至汶河儲蓄所要求支取人民幣4萬元時，因該所工作人員向其索要身份證查驗，兩人惟恐慌罪行敗露，遂逃回鎮(zhèn)江市。郝景龍分得贓款13.5萬元，郝景文分得贓款12.5萬元。
揚州市檢察院以郝景文、郝景龍犯盜竊罪提起公訴，法院以兩人犯盜竊罪分別判處死刑和無期徒刑。
此案盜竊定性存在事實認(rèn)識錯誤。兩行為人采取了系列秘密的手段，都不是取得財物的直接行為，都是預(yù)備行為。實際上，兩人利用當(dāng)班柜員吃飯或者暫時離開崗位不進(jìn)行電腦操作的間隙，此時當(dāng)班柜員電腦仍然處于可操作的狀態(tài)，類似于利用他人遺忘在ATM機中的銀行卡取款時的狀態(tài)一樣，采用技術(shù)手段，使自己的電腦成功替代當(dāng)班柜員的電腦。如此一來，郝景文能夠操作自己的電腦，以當(dāng)班柜員的名義，向銀行服務(wù)器發(fā)送特定賬戶存款請求。這些請求都是以當(dāng)班柜員的名義實施，服務(wù)器收到后也是視為當(dāng)班柜員發(fā)出的請求并同意存款的。采取這種方式憑空往16本存折賬戶存入72萬元后，接著行為人利用銀行通存通兌功能去取款。兩人利用柜員不明虛假“存款”的真相，成功騙取26萬元現(xiàn)金。然而，銀行電腦系統(tǒng)記錄是非常清楚的，兩人要在下班之前取得款項，一旦柜員下班時打出當(dāng)天交易的匯總表，兩人冒用柜員名義往16個活期存款賬戶各存入4.5萬元的事實，立即就會被發(fā)現(xiàn)。行為人先獲得了虛假的債權(quán)，進(jìn)而利用虛假債權(quán)向銀行主張權(quán)利，銀行柜員不明真相被騙才交付現(xiàn)金的。因此，直接行為當(dāng)然是騙取不是竊取，故成立詐騙罪。案件審理時，行為人始終辯解不是盜竊行為，而是詐騙行為，他們的辯解是有道理的。
銀行計算機信息系統(tǒng)中的程序，是代表銀行意志和行為的載體。只要這個程序沒有被改變，運行程序作案是不可能違背銀行意志的，從而直接排除了成立盜竊罪的可能性。盜竊說存在一個無法解決的矛盾，就是盜竊了誰的錢？行為人完全通過電腦操作實現(xiàn)，若盜竊72萬元成立，銀行電腦系統(tǒng)中必然要有被害人的存款減少72萬元。事實上，銀行電腦系統(tǒng)中并沒有任何賬戶減少了72萬元，因此，盜竊說是沒有任何事實依據(jù)的。
高法公報案例二，河南省鄭州市金水區(qū)人民檢察院訴楊志成盜竊案。楊志成也是冒用管理人員的名義，非法侵入鄭州丹尼斯百貨有限公司電腦積分管理系統(tǒng)，在沒有向公司交納費用的情況下，對自己持有的作廢VIP積分卡進(jìn)行虛假充值，騙取了公司的積分（相當(dāng)于財產(chǎn)性利益），然后持積分卡在該公司商場使用消費騙取公司的財物。在公司的VIP積分卡管理系統(tǒng)中，同樣沒有公司積分被盜的記錄。故只能是詐騙行為，不是盜竊行為。
高法公報案例三，上海市靜安區(qū)人民檢察院訴朱建勇故意毀壞財物案。朱建勇是非法侵入他人的股票賬戶，冒用他人的名義低價賣出他人股票或者高價買入股票，所賣股票的收益歸屬賬戶主人所有，高價買入的股票權(quán)益也歸賬戶主人所有。這種行為其實就是民法上的無權(quán)代理行為，不符合任何犯罪構(gòu)成，只需要賠償賬戶主人的經(jīng)濟(jì)損失即可。司法機關(guān)認(rèn)定朱建勇構(gòu)成故意毀壞財物罪，沒有任何事實依據(jù)。這種行為本身并不毀壞財物，財物（股票）價值本身沒有變化，僅是通過交易使得財物（股票）發(fā)生了轉(zhuǎn)移。還有就是，賬戶主人具有從行為人的操作中獲利的可能性。假如主人股票被低價拋售后，連續(xù)出現(xiàn)數(shù)個跌停價，那么賬戶主人有可能因此行為而減少損失。同樣，高價買入股票后，連續(xù)出現(xiàn)漲停價，賬戶主人也有可能從中獲益。說明故意毀壞財物的定性并不符合實際。類似的案例還有《刑事審判參考》第106號孔慶濤盜竊案，第325號錢炳良盜竊案等，兩起案件都作盜竊定性，實際都是無罪案件�！缎淌聦徟袇⒖肌凡门形臅x登的嚴(yán)峻故意毀壞財物案也是一樣的情形。
高法公報案例四，上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴孟動、何立康網(wǎng)絡(luò)盜竊案。兩行為人是非法獲取上海茂立實業(yè)公司的賬號和密碼后，非法侵入該公司的在線充值系統(tǒng)，假冒該公司的管理員的名義，對他人的QQ賬號進(jìn)行非法充值，以此向被充值QQ賬號主人收取錢財。這里也是騙取而不是竊取，只成立詐騙罪而非盜竊罪。
高法公報案例五，南京市玄武區(qū)人民檢察訴余剛等四人盜竊案。此案中的四行為人通過木馬病毒程序截取他人網(wǎng)上銀行賬戶和密碼，然后冒充網(wǎng)銀主人進(jìn)入賬戶轉(zhuǎn)賬的行為，屬于冒用他人信用卡的行為，是構(gòu)成信用卡詐騙罪，不是構(gòu)成盜竊罪。
高法公報案例六，無錫市濱湖區(qū)人民檢察院訴馬志松等破壞計算機信息系統(tǒng)案。該案實際上是非法控制計算機信息系統(tǒng)的行為。對域名服務(wù)器的解析功能產(chǎn)生干擾的部分，由于被控制的每臺域名服務(wù)器只對一個網(wǎng)站的解析產(chǎn)生了干擾，相對于不計其數(shù)的網(wǎng)站而言，干擾是微不足道的，不會對整個域名解析服務(wù)器的功能產(chǎn)生多大的影響，故這個部分不構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。對傳播病毒的部分，本案中的木馬病毒只盜取網(wǎng)游賬號和密碼等身份信息，一般不會破壞計算機信息系統(tǒng)的正常運行，因此這部分同樣不構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。行為時因《刑法修正案七》尚未出臺，馬志松等人的行為案發(fā)時單獨不成立犯罪，需要與利用竊取的網(wǎng)游賬號與密碼實施詐騙犯罪的行為人結(jié)合起來，才能追究馬志松等人詐騙犯罪的刑事責(zé)任
《刑事審判參考》第48號趙某操縱證券交易價格案。趙某非法侵入三亞上證計算機信息系統(tǒng)，為了使自己拋售相應(yīng)股票獲利，利用系統(tǒng)中委托報盤數(shù)據(jù)庫未設(shè)置密碼的程序漏洞，采取修改計算機中委托報盤的數(shù)據(jù)，拉高“興業(yè)房產(chǎn)”“蓮花味精”股票價格，造成兩支股票交易價格出現(xiàn)異常波動，三亞上證因無力支付巨額買入股票資金而被迫平倉，經(jīng)濟(jì)損失達(dá)295萬元。趙某的行為同時符合操縱證券交易價格罪（現(xiàn)已修改）和破壞計算機信息系統(tǒng)罪，是想象競合犯，應(yīng)擇一重罪按破壞計算機信息系統(tǒng)罪處罰。其中，破壞計算機信息系統(tǒng)行為，造成巨額經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)是后果特別嚴(yán)重。
《刑事審判參考》第68號呂薛文破壞計算機信息系統(tǒng)案。呂薛文與中國公眾多媒體通信網(wǎng)廣州主機管理員爭奪廣州主機控制權(quán)，廣州主機最高權(quán)限密碼被呂薛文二次修改失效而使管理員失去控制權(quán)，廣州主機受呂薛文非法控制達(dá)15小時。該行為是非法控制計算機行為，并非是破壞計算機信息系統(tǒng)的行為，在失控的15小時期間，廣州主機仍然正常運行發(fā)揮其功能作用。案發(fā)時《刑法修正案七》尚未出臺，該行為案發(fā)時尚未構(gòu)成犯罪。
《刑事審判參考》第527號詹偉東、詹偉京盜竊案。兩行為人申報紡織品出口配額獲得批準(zhǔn)，然后出售所騙取的紡織品出口配額獲利，都是以被害單位隆科興公司的名義實施詐騙取得成功的，因此是騙取行為成立詐騙罪，不成立盜竊罪。
《刑事審判參考》第602號程稚瀚盜竊案。程稚瀚非法侵入北京移動通信有限責(zé)任公司充值中心，將已充值的充值卡數(shù)據(jù)重新寫入未充值數(shù)據(jù)庫中，是冒充被害單位充值中心管理員實施了數(shù)據(jù)管理行為，從而騙取被害單位北京移動通信公司充值卡數(shù)據(jù)并出售牟利，其行為也是詐騙行為，只能成立詐騙罪，而不是盜竊罪。
《刑事審判參考》第766號鄧瑋銘盜竊案。鄧瑋銘利用易寶支付系統(tǒng)升級時出現(xiàn)的問題——對上海電信有限公司所屬的聚信卡支付系統(tǒng)返回的代碼不能正確識別，采取惡意交易的方式購買游戲點數(shù)并出售牟利。鄧瑋銘獲得游戲點數(shù)時，此時易寶支付系統(tǒng)本身的識別判斷功能并沒有失效，仍然是可以進(jìn)行識別判斷的。唯有當(dāng)用戶使用上海電信公司所屬聚信卡支付系統(tǒng)支付購買游戲點數(shù)的款項時，上海電信公司聚信卡支付系統(tǒng)操作返回的代碼，易寶支付系統(tǒng)不能正確識別，因此，用戶無論所輸入聚信卡賬號與密碼是否正確、是否已經(jīng)支付，易寶支付系統(tǒng)對返回的代碼都視為已經(jīng)支付了款項，對購買游戲點數(shù)的用戶發(fā)放相應(yīng)的游戲點數(shù)。鄧瑋銘是利用易寶支付系統(tǒng)這個漏洞，以自己的名義采取虛假支付手段，騙取了易寶交付的游戲點數(shù)（虛擬財物），故成立詐騙罪而非盜竊罪。
《刑事審判參考》第783號童莉、蔡少英破壞計算機信息系統(tǒng)案及《刑事審判參考》第784號孫小虎破壞計算機信息系統(tǒng)案。案中行為人都是交警隊聘請的交通協(xié)管員。對內(nèi)他們實施的是盜用交警隊具有處罰權(quán)的交通警察賬號和密碼，非法侵入交通違法信息管理系統(tǒng)，以被盜用賬號干警的名義對交通違章行為有關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行處理，是一種假冒交通警察違法處理公務(wù)的行為。對外他們謊稱能夠?qū)煌ㄟ`法人的違章記錄進(jìn)行所謂的內(nèi)部處理并收取費用。這種內(nèi)外結(jié)合的行為方式，符合招搖撞騙的行為特征。
《刑事審判參考》第795號陳某盜竊案。陳某利用工作之便，秘密復(fù)制QQ密�？〝�(shù)據(jù)，然后給自己及朋友的QQ號進(jìn)行充值。該行為談不上是盜竊行為，因為復(fù)制后數(shù)據(jù)仍然存在沒有丟失，并且都被重新制成了密保卡投入市場。只是行為人復(fù)制后，行為人不用花錢購買密�？ǎ材苁褂妹鼙？〝�(shù)據(jù)進(jìn)行充值。這里存在一個誰先充值誰有效的問題。陳某使用密保卡數(shù)據(jù)先充值，那么購買含有相應(yīng)數(shù)據(jù)密保卡的人等于是買了一張廢卡，反之亦然。充值系統(tǒng)對陳某并沒有花錢購買密保卡不能分辨，就可能受騙并按陳某的要求對相應(yīng)的QQ號充值。由此可見，陳某獲得的Q幣是騙取的，并非是竊取了Q幣，故只能是詐騙罪而非盜竊罪。需要補充的是，陳某只是秘密復(fù)制了密�？ㄏ嚓P(guān)數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)只是獲取虛擬財物Q幣的條件，不是虛擬財物Q幣本身，不具有財產(chǎn)意義。
（六）關(guān)于刑民交叉定性疑難的問題
刑民交叉案件，是指在形式上民事法律關(guān)系刑事法律關(guān)系共存的案件。刑事實務(wù)中處理此類案件時，司法人員的刑事思維往往自覺不自覺地受到民事思維的干擾而迷失了方向，定性疑難是在情理之中的。
刑民交叉案件定性疑難是個假命題。之所以這樣認(rèn)為，是因為刑法只關(guān)注直接行為，只對直接行為定罪并處以刑罰。換言之，行為人所有的行為中，只有直接造成危害社會后果發(fā)生的，才是刑罰懲治的對象和目標(biāo)。因此，對于刑民交叉案件定性時，要始終把注意力集中在案件事實上，從中找出直接行為，根據(jù)主客觀相一致+全面評價+禁止重復(fù)評價三原則，直接確定罪名，這就是直接定性模式。為了避免受到干擾，定罪時所有的民事法律思維都要自覺抵制，只要在頭腦中出現(xiàn)了民法概念，必須堅決予以清除。
刑民交叉案件發(fā)生之后，存在一個受犯罪行為直接侵害的被害人，這個才是刑法意義上的被害人。搞清楚案件的刑事被害人是誰，對于確定案件中的犯罪行為也是非常重要的。刑民交叉案件一旦發(fā)生，刑事被害人可能有私力救濟(jì)行為，可能會提起民事訴訟，還有公安機關(guān)介入后可能有追贓行為。這些案發(fā)后的行為，都有可能挽回刑事被害人自身遭受的經(jīng)濟(jì)損失，造成實際的“被害人”會發(fā)生變化。就是這種變化，會對此類案件的定性帶來很大的困擾，或者定性不準(zhǔn)，或者重復(fù)評價而定數(shù)罪。
三段論定性模式是法學(xué)專家們推崇的方式。這種模式因其自身存在重大缺陷，應(yīng)對這種刑民交叉的案件更是力不從心。受民事法律思維的嚴(yán)重干擾，莫說是法學(xué)院畢業(yè)的學(xué)子們，就是刑法學(xué)專家都很容易誤入歧途，定性錯誤時有發(fā)生。
筆者還發(fā)現(xiàn)，刑民交叉案件發(fā)案率比較高，但能進(jìn)入司法程序的刑民交叉的案件，數(shù)量并不多。原因很簡單，公安因為案件定性困難而立案數(shù)相對較少。從公布的案件看，所謂的刑民交叉案件，其中有不少是無罪的純民事案件。這種情形是司法機關(guān)定性錯誤的結(jié)果。另外可提起刑事附帶民事訴訟的案件，也談不上是刑民交叉的情形，而是刑事犯罪與民事侵權(quán)合一的案件。典型的刑民交叉案件，除了存在犯罪行為本身外，往往還存在有相對獨立的民事法律關(guān)系。其中兩種法律關(guān)系之間，有的是直接關(guān)系，例如以單位名義拉存款后自己貪污的情形，犯罪行為本身能夠成立表見代理；有的間接關(guān)系，例如騙租車輛之后，偽造手續(xù)抵押借款后非法占有，這里的抵押借款的民事行為與先前的合同詐騙之間，是間接關(guān)系。所謂的抵押借款的實質(zhì)是犯罪后的銷贓行為，行為人并沒有贖回的打算。
法律的生命在于經(jīng)驗。應(yīng)用直接定性模式，熟練應(yīng)對刑民交叉案件的定性，需要多多閱讀案例分析，積累間接經(jīng)驗；還需要多辦案多練習(xí)，積累直接經(jīng)驗。以下分析幾個來自網(wǎng)上的案例來進(jìn)行示范。
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