[ 孫斌 ]——(2018-9-20) / 已閱18045次
蘭泉提問：
一、在工傷事故由第三人造成的情況下你認(rèn)為能否向用人單位主張精神損害賠償責(zé)任？
蘭泉提示：
工傷事故由第三人承擔(dān)全部責(zé)任的情況下，用人單位代為承擔(dān)后能否向第三人追償？
二、本條款你認(rèn)為是否存在缺陷？
蘭泉提示：
患有職業(yè)病職工主張用人單位承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任有《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十九條規(guī)定為依據(jù)，而一般工傷職工主張該權(quán)利能否參照？
附：《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十九條規(guī)定：職業(yè)病病人除依法享有工傷保險外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。
蘭泉回復(fù)：
一、在工傷事故由第三人造成的情況下你認(rèn)為能否向用人單位主張精神損害賠償責(zé)任？
就兩種工傷性質(zhì)而言，職業(yè)病是基于生產(chǎn)過程中慢性、急性傷害造成的，工傷職工自身或者第三人的傷害比較少見�；加新殬I(yè)病職工向用人單位主張精神損害賠償有《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十九條規(guī)定為依據(jù)，而一般工傷主張精神損害賠償沒有法律依據(jù)。
另一方面一般工傷發(fā)生的情形比較復(fù)雜，有生產(chǎn)過程中的受到傷害、有生產(chǎn)過程中第三人造成的傷害、視同工傷情形等。如果一般工傷參照《中華人民共和國職業(yè)病防治法》主張精神損害賠償，嚴(yán)格意義上說用人單位處理生產(chǎn)過程中發(fā)生的工傷比較簡單，第三人行為或者視同工傷情形處理確比較復(fù)雜。
如第三人行為：在用人單位代為賠償后應(yīng)該有權(quán)向第三人進(jìn)行追償，但這種追償?shù)慕Y(jié)果可能95%以上還是由用人單位承擔(dān)。
如視同工傷情形：如果是交通事故應(yīng)該說在交通事故賠償中已解決這一問題，如果重復(fù)向用人單位主張這一賠償將構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?br>
二、本條款你認(rèn)為是否存在缺陷？
蘭泉認(rèn)為一般工傷職工要求用人單位承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在《工傷保險條例》、《社會保險法》作出明確規(guī)定后再出臺相關(guān)的司法解釋。在沒有出臺相關(guān)規(guī)定前保留患有職業(yè)病職工的精神損害賠償規(guī)定，而一般工傷主張精神損害賠償?shù)囊?guī)定應(yīng)考慮取消。
第十一個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第145條
第145條 【學(xué)生工的認(rèn)定】在校學(xué)生在勤工儉學(xué)或?qū)嵙?xí)、見習(xí)、學(xué)徒期間，與所在單位發(fā)生爭議，在校學(xué)生請求確認(rèn)與所在單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。但雙方簽訂了勞動合同的除外。
蘭泉提問：
一、你認(rèn)為在此期間發(fā)生事故后，由誰承擔(dān)責(zé)任？
蘭泉提示：
發(fā)生事故后責(zé)任的劃分、相關(guān)費用應(yīng)怎樣承擔(dān)。
二、僅以身份認(rèn)定不存在勞動關(guān)系對后期雙方簽訂勞動合同有哪些影響？
蘭泉提示：
用人單位對已完成論文答辯的學(xué)生是否簽訂勞動合同。
蘭泉回復(fù)：
一、你認(rèn)為在此期間發(fā)生事故后，由誰承擔(dān)責(zé)任？
在校學(xué)生與用人單位的關(guān)系不論是認(rèn)定勞動關(guān)系、還是不認(rèn)定勞動關(guān)系都存在一個問題。
認(rèn)定勞動關(guān)系，與學(xué)生的身份不符，也不能繳納社會保險。不認(rèn)定勞動關(guān)系，在大學(xué)生畢業(yè)后即與用人單位簽訂勞動合同，在這種情況下雙方是否有必要約定試用期？
蘭泉認(rèn)為采取以前認(rèn)定臨時工工作年限的辦法可能解決大學(xué)生畢業(yè)之前工作年限的計算以及試用期問題。
但本條規(guī)定限定的范圍為在校學(xué)生在勤工儉學(xué)或?qū)嵙?xí)、見習(xí)、學(xué)徒期間，如果本條規(guī)定出臺等于告知用人單位不要與在校學(xué)生在畢業(yè)前簽訂勞動合同，以學(xué)生的身份全面否認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系，而為勞務(wù)關(guān)系并按此身份解決雙方的爭議。
二、僅以身份認(rèn)定不存在勞動關(guān)系對后期雙方簽訂勞動合同有哪些影響？
蘭泉認(rèn)為本條規(guī)定要解決的問題不僅僅是爭議的問題，更重要的要解決身份問題。如果要解決爭議的問題本條款沒有規(guī)定的必要，不規(guī)定默認(rèn)大學(xué)生在用人單位連續(xù)工作并符合勞動關(guān)系條件后雙方簽訂勞動合同更有利于解決爭議。
另一方面在大學(xué)生畢業(yè)后才與用人單位簽訂勞動合同，認(rèn)可其之前的工作年限更利于解決試用期的問題（當(dāng)然之前的工作年限不存在補(bǔ)繳社會保險的問題）。
第十二個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第148條
第148條 【帶薪年休假的時效】勞動者未休年休假，用人單位應(yīng)支付帶薪年休假是違反法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，勞動者主張帶薪年休假待遇的，適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第一款、第二款、第三款的規(guī)定。因帶薪年休假可以跨年度安排，勞動者主張帶薪年休假的時效為兩年。
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