[ 孫斌 ]——(2018-9-20) / 已閱19342次
蘭泉拷問HR（六）
《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》的討論（二）
最高法院公布征求意見稿的目的，一方面了解社會各階層的意見，更重要的是要了解各類企業(yè)勞動關(guān)系的現(xiàn)狀。本次討論中人網(wǎng)HR提出的意見、建議如果被最高法院所采納，這種精彩是否就需要你的積極參與，請在“蘭泉拷問HR”討論中說出自己的意見、建議！
第五個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第67條
第67條 【勞動合同的中止】
有下列情形之一的，勞動合同可以中止：
(一)經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的；
(二)勞動者因涉嫌違法犯罪被限制人身自由的；
(三)勞動合同因不可抗力暫時不能履行的；
(四)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
勞動合同中止期間，勞動關(guān)系保留，勞動合同暫停履行，用人單位可以不支付勞動報酬并停止繳納社會保險費(fèi)。勞動合同中止期間不計算為勞動者在用人單位的工作年限。
勞動合同中止情形消失，除已經(jīng)無法履行的外，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。
蘭泉提問：
一、你認(rèn)為用人單位及勞動者中止勞動合同的目的是什么？
蘭泉提示：
應(yīng)從用人單位及勞動者中止勞動合同的原因進(jìn)行總結(jié)。
二、勞動合同的中止在操作中有那些問題？
蘭泉提示：
中止勞動合同對HR日常工作及后期解除終止勞動合同的影響角度談問題。
蘭泉答復(fù)：
一、你認(rèn)為用人單位及勞動者中止勞動合同的目的是什么？
勞動合同在以前有三種情況中止：
第一種情況：如本條款(二)勞動者因涉嫌違法犯罪被限制人身自由的；
該規(guī)定沿用的是原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》（勞部發(fā)【1995】309號）第28條規(guī)定。
第二種情況：職工請病假超過半年
在《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》頒布前，企業(yè)職工請病假超過半年，均不計算工作年限。
第三種情況：在職期間服兵役人員
履行兵役義務(wù)退伍后原則上回原單位復(fù)工復(fù)職。
現(xiàn)在不論用人單位還是勞動者中止勞動合同的目的在于雙方有繼續(xù)保持勞動關(guān)系的愿望，但基于種種原因不能履行勞動合同約定的義務(wù)。在僅保持勞動關(guān)系而不履行其他勞動關(guān)系義務(wù)的情況下暫時中止勞動合同的實際履行。待中止情形結(jié)束后，根據(jù)實際情況決定是否恢復(fù)勞動合同的履行。
在實踐中中止勞動合同的情形主要有：病假超過醫(yī)療期的、懷孕（生育）后不適應(yīng)工作的、發(fā)生不可抗力（如大雪封山無法出行）、單位效益不佳等。
在上述情形中蘭泉認(rèn)為有兩種情況要特別予以說明：
1、懷孕后不適應(yīng)工作的人員能否中止勞動合同？
由于懷孕女職工在生育前后獲得生育待遇與產(chǎn)前繳納生育保險時間密切聯(lián)系，如果女職工在懷孕期間中止勞動合同、停止繳納社會保險（除非雙方約定由職工個人全額繳納社會保險費(fèi)用），將在生育時不能享受生育待遇，因此蘭泉認(rèn)為應(yīng)將這一情形排除在外。
2、用人單位所在地發(fā)生不可抗力能否中止勞動合同？
由于員工也在用人單位所在地，在發(fā)生不可抗力后要求員工在當(dāng)?shù)卣夜ぷ魇遣滑F(xiàn)實的，因此應(yīng)當(dāng)限制用人單位以不可抗力為由單方面中止勞動合同。但如果是員工非工作原因回家或者外出發(fā)生不可抗力（如大雪封山無法出行），用人單位則有權(quán)提出中止勞動合同。
二、勞動合同的中止在操作中有那些問題？
1、雙方在簽訂協(xié)議時應(yīng)對中止勞動合同期間停止履行的相關(guān)義務(wù)予以明確，約定中止情形結(jié)束后雙方勞動合同如何處理給予具體的意見，如約定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，應(yīng)對支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓べY標(biāo)準(zhǔn)明確約定。
2、在雙方無法簽訂協(xié)議的情況下，用人單位應(yīng)將公司的決定郵寄或者以其它方式發(fā)送給員工進(jìn)行確認(rèn)。
3、到目前為止社保機(jī)構(gòu)很少會以中止勞動合同停止繳納社會保險，在發(fā)生中止勞動合同情形后應(yīng)及時與社保機(jī)構(gòu)協(xié)商相應(yīng)的處理辦法。
第六個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第74條
第74條 【包月工資的約定】勞動者與用人單位在勞動合同中約定的工資中注明“已包含加班工資”、實行“月薪”制或雖未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，勞動者主張加班工資的，如果經(jīng)折算加班工資低于本地區(qū)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，約定無效。用人單位應(yīng)當(dāng)以本地區(qū)最低工資標(biāo)準(zhǔn)作為勞動者正常工作時間工資，并以此作為加班工資基數(shù)重新核算加班工資。
蘭泉提問：
一、你認(rèn)為以最低工資標(biāo)準(zhǔn)計算不同性質(zhì)員工加班工資是否合法？
蘭泉提示：
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