[ 趙龍 ]——(2017-3-9) / 已閱41760次
論法和法律的本質(zhì)
（作者：趙龍，天津律師。電話(huà)：13312073303）
（國(guó)際教育協(xié)會(huì)法律顧問(wèn)師論文）修改
[摘要] 關(guān)于法和法律的本質(zhì)，是法律學(xué)者以及法律工作者首先無(wú)法回避的問(wèn)題。然而在世界范圍內(nèi)，從古至今有許多法律思想家以及法律學(xué)者、法律工作者都對(duì)法和法律的本質(zhì)從不同的角度有過(guò)深刻的闡述。直到現(xiàn)代，學(xué)者們對(duì)這一問(wèn)題也沒(méi)有形成統(tǒng)一的概念和定論。甚至有的法學(xué)家認(rèn)為法律的本質(zhì)本就是多層面、多方位的，原因是每一個(gè)不同的概念理論只能解釋諸多法律現(xiàn)象中的一部分，其余的法律現(xiàn)象則用該理論不能得到有效的和令人信服、滿(mǎn)意的解釋。本文斗膽試圖通過(guò)法律現(xiàn)象中的權(quán)利與義務(wù)這一對(duì)基本概念入手來(lái)對(duì)法律的本質(zhì)進(jìn)行闡述，從而對(duì)這一事物的本質(zhì)有所認(rèn)識(shí)：法的本質(zhì)是為維護(hù)人權(quán)，對(duì)侵權(quán)者的懲罰或者要求承擔(dān)的責(zé)任。法律的本質(zhì)則是在何種情況下人權(quán)受到侵犯而應(yīng)該受到懲罰以及怎樣處罰或者要求承擔(dān)責(zé)任的一系列規(guī)則、規(guī)范的體系。
[關(guān)鍵詞] 法 法律 法和法律的本質(zhì)
導(dǎo) 言
任何事物都存在現(xiàn)象和本質(zhì)的二重性�，F(xiàn)象是事物本質(zhì)的外在表現(xiàn)，受本質(zhì)的制約，反映本質(zhì)的部分特性。事物的一切現(xiàn)象可由事物的本質(zhì)來(lái)解釋。人們對(duì)事物的認(rèn)識(shí)首先感知到的是事物的外在現(xiàn)象，然而人的理性思維使得人可以通過(guò)現(xiàn)象認(rèn)識(shí)事物的本質(zhì)。概念是人們對(duì)不同事物區(qū)分的詞語(yǔ)表達(dá),也應(yīng)是對(duì)該事物特征或者本質(zhì)的精確描述。但不同的人對(duì)同一事物概念的內(nèi)涵的理解卻不盡一致。由于詞語(yǔ)的缺乏，同一個(gè)詞語(yǔ)還會(huì)用來(lái)表達(dá)不同的事物，也即概念的內(nèi)涵會(huì)發(fā)生變化�！案拍罘治鍪欠治稣軐W(xué)（法學(xué)）的主要方法。分析哲學(xué)家認(rèn)為，‘關(guān)于我們世界的認(rèn)識(shí)是通過(guò)我們的語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)的。因此，關(guān)于我們這些認(rèn)識(shí)的討論，可以歸結(jié)為對(duì)語(yǔ)言的討論，對(duì)于我們所表達(dá)的認(rèn)識(shí)的理解可以歸為對(duì)我們所說(shuō)的句子的意義的理解。這樣，就從關(guān)于世界的探討轉(zhuǎn)為對(duì)語(yǔ)言的探討�！盵1] 我們認(rèn)識(shí)事物也必先從概念著手。對(duì)概念理解的一致，才能避免我們各說(shuō)各話(huà)，也才能深入分析事物的本質(zhì)。所以，認(rèn)識(shí)法也要從基礎(chǔ)概念開(kāi)始。“你們可能認(rèn)為，追求終極觀念的理論與實(shí)踐完全搭不上邊。你在剛剛開(kāi)始職業(yè)生涯時(shí)，這或許是真的。碰上更重要的問(wèn)題時(shí)，你卻可能最終發(fā)現(xiàn)，不是研究基礎(chǔ)知識(shí)徒勞無(wú)益，而是除了研究基礎(chǔ)知識(shí)，幾乎不可能獲得任何有益的東西。”——本杰明•N.卡多佐《法律的成長(zhǎng)法律科學(xué)的悖論》。可見(jiàn)，基礎(chǔ)知識(shí)對(duì)整體知識(shí)的重要性。
一、法
我國(guó)法律學(xué)者對(duì)法的概念的考證一般是從古文獻(xiàn)記載的對(duì)“法”字的含義開(kāi)始的�！胺ā钡墓朋w字是“灋”。根據(jù)我國(guó)歷史上第一部字典即東漢許慎所著《說(shuō)文解字》注釋?zhuān)盀�，刑也。平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去�！睆倪@一解釋可知，在我國(guó)古代，“法”和“刑”是通用的，也就是說(shuō)法的含義是刑，刑即懲罰，從而可理解“法”本義是指懲罰，只不過(guò)在古代指的僅僅是刑事懲罰。但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們民事交往的增多，難免出現(xiàn)爭(zhēng)執(zhí)，“法”自然就延伸到民事處罰。從夏朝之法稱(chēng)為“禹刑”，商代之法稱(chēng)為“湯刑”和周代呂侯創(chuàng)制之法稱(chēng)為“呂刑”來(lái)看，更能體現(xiàn)“法”就是懲罰的含義。就現(xiàn)在，在人們的思想意識(shí)中，一提到“法”，最直接的感受就是懲罰，實(shí)際上人們害怕“法”就是害怕懲罰，這也是人們對(duì)法的最直觀的感受和理解，人們這樣對(duì)法的理解事實(shí)上是完全正確的。根據(jù)對(duì)古字“灋”的研究，對(duì)有罪者的懲罰是由叫“廌”的一種獨(dú)角獸來(lái)?yè)?dān)任的，據(jù)說(shuō)“廌”能夠辨明是非。這也表明，古代人對(duì)他人明辨是非的能力是不信任的，只能將其交給神獸來(lái)?yè)?dān)任，“廌”承擔(dān)了法官的作用，裁判當(dāng)事者的是非責(zé)任，進(jìn)而對(duì)當(dāng)事者進(jìn)行處罰。這也就是法的懲罰的本質(zhì)所在。
在西方國(guó)家，英語(yǔ)中的“l(fā)aw”同漢語(yǔ)中的“法律”相對(duì)應(yīng)。而歐洲大陸的各民族語(yǔ)言都用兩個(gè)詞把“法”和“法律”分別加以表達(dá)。比如拉丁文的Jus和lex,法文中的droit和loi,德文中的recht和gesetz,意大利語(yǔ)中的diritto和legge,西班牙語(yǔ)中的derecho和ley等。表示法的詞Jus、droit、recht、diritto、derecho等還兼有“權(quán)利”、“公平”、“正義”、等含義，而表示法律的詞lex、loi、geseti、legge、ley等通常指具體規(guī)則。[2]
如此看來(lái)，盡管各民族語(yǔ)言不同，但智慧卻是相似的，他們對(duì)“法”這一事物的認(rèn)識(shí)是如此的一致，都認(rèn)為“法”和“法律”的含義是有所區(qū)分。
二、法律
漢字中的“律”字，在古代，據(jù)《說(shuō)文解字》解釋?zhuān)骸奥桑家病�。所謂“均布”，指古代調(diào)整音律的工具，也即規(guī)范聲音的用具。把律解釋為均布，說(shuō)明律含有規(guī)范的內(nèi)涵。[3] 古代有人將“法”與“律”解釋為同一含義，其實(shí)際上是看到了違反“律”的后果將要受到的“懲罰”與“法”本身是“懲罰”看成是一個(gè)事物，實(shí)際上這是兩個(gè)不同的事物�！胺ā北旧硪饬x上的“懲罰”解決的是“什么是懲罰”的問(wèn)題，比如監(jiān)禁、斬首。而“律”解決的是如何、怎樣將要受到“懲罰”的問(wèn)題，比如盜竊、殺人。人們將“法”與“律”組合成“法律”，是表述了另外一個(gè)事物，根據(jù)“法”與“律”本身的含義，“法律”應(yīng)該表述的是懲罰的規(guī)范這一內(nèi)涵。這表明，懲罰不能由裁判者隨意自由的行駛，只能依據(jù)一定的規(guī)范來(lái)裁判和懲罰。因此，法律這種規(guī)范，不但約束當(dāng)事人，更主要的是也約束政府機(jī)關(guān)和法官。
法和法律的含義雖然在理論研究上有區(qū)分，但在現(xiàn)實(shí)使用當(dāng)中，一般是不加以區(qū)分的。說(shuō)“法”指的就是“法律”。
三、法和法律的本質(zhì)
（一）法律概念的闡述
法律與一切事物一樣，也存在本質(zhì)與現(xiàn)象問(wèn)題。對(duì)于法律現(xiàn)象人們很容易感知，比如國(guó)家頒布的《憲法》、《民法》、《刑法》等規(guī)則，比如法院的判決，對(duì)罪犯的處罰等法律現(xiàn)象。這些法律現(xiàn)象回答了什么是法律。但“法律是什么”這一法理學(xué)基本問(wèn)題卻指的是法律的本質(zhì)是什么。對(duì)于法律是什么，人類(lèi)歷史上的思想家都在努力思考著這個(gè)問(wèn)題，給出的答案形形色色，不能統(tǒng)一，有的法學(xué)家干脆避而不答，或者轉(zhuǎn)而回答成“什么是法律”了。英國(guó)法學(xué)家哈特（H.L.A.Hart，1907-1992年)把“法律是什么”稱(chēng)作是“惱人不休的問(wèn)題”，也說(shuō)明法律的本質(zhì)這一問(wèn)題在哈特之前的法學(xué)家并沒(méi)有給出哈特滿(mǎn)意的答案，而哈特自己也沒(méi)能下一個(gè)確切的定義，而是把問(wèn)題變成在于消除三個(gè)議題的疑慮和困惑即：法律與由威脅所支持的命令有何區(qū)別和聯(lián)系？法律義務(wù)和道德義務(wù)有何區(qū)別和聯(lián)系?什么是規(guī)則，以及在何種程度上法律是屬于規(guī)則的問(wèn)題？[4] 鑒于美國(guó)法學(xué)家布賴(lài)恩•比克斯也說(shuō)“我們通讀了很多法理學(xué)著作，修滿(mǎn)了整個(gè)法理學(xué)課程，但是仍然不了解其中的基本問(wèn)題，更別說(shuō)解決他們了，這一點(diǎn)真是讓人驚訝�！盵5] 我在這里再討論法律的本質(zhì)問(wèn)題，也是深感膽怯。但不管對(duì)錯(cuò)，我還是想說(shuō)出我的看法。討論法律本質(zhì)問(wèn)題不可能不借鑒以往法學(xué)家的有關(guān)法律本質(zhì)的思想成果。
法學(xué)是一門(mén)人類(lèi)社會(huì)生存科學(xué)，科學(xué)無(wú)國(guó)界。實(shí)際上自有人類(lèi)以來(lái)，人們就不斷的研究法律這門(mén)科學(xué)，因法律無(wú)不與人們的日常生活行為息息相關(guān)，且是人類(lèi)社會(huì)須亦不可離的人與人的行為準(zhǔn)則。
自有人類(lèi)歷史以來(lái)，人們就對(duì)“法律是什么”形成了各種各樣的學(xué)術(shù)思想，每一種思想都有其一定的理念在支持，主要是由于法律的現(xiàn)象比較多而復(fù)雜，因觀察的角度不同而各異。西方世界的主要法律思想有：古希臘的法律思想、古羅馬的法律思想、歐洲中世紀(jì)的法律思想、古典自然法學(xué)派、哲理法學(xué)派、歷史法學(xué)派、功利主義法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、現(xiàn)代分析法學(xué)等等。
（二） 法律與人類(lèi)社會(huì)共始終
早在公元前340多年，古希臘著名的哲學(xué)家、政治家和法律思想家柏拉圖（公元前427年—前347年）認(rèn)為，“法律是我們自身永恒的部分，國(guó)家應(yīng)當(dāng)由法而治，法律是政府的主人，政府是法律的奴仆，官吏應(yīng)該是法律的維護(hù)者。他說(shuō)，執(zhí)政者和國(guó)家管理者“不應(yīng)該以統(tǒng)治得好，而應(yīng)該以服務(wù)得好而感到驕傲--并且首先服務(wù)于法律”。[6]這一思想表明，法律是人類(lèi)社會(huì)自身永恒的一部分，與人類(lèi)社會(huì)相伴。也就是說(shuō)，人類(lèi)社會(huì)中，人與人之間必須按照一定的行為規(guī)則進(jìn)行交往，這種規(guī)則就是法律。一切背離法律的行為都是暴力的、野蠻的，冤冤相報(bào)終將毀滅人類(lèi)的生存。就好比天體的運(yùn)動(dòng)遵循的萬(wàn)有引力定律一樣，它是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，不能分開(kāi)，否則將不成為該事物。人類(lèi)也一樣，只有遵循法律才能保全人類(lèi)自己的存在。
（三）法律的客觀性
偉大的羅馬法學(xué)家西塞羅（公元前106年—前43年）的自然法法律思想認(rèn)為：“真正的法律乃是與自然相吻合的正確理性；它是普遍適用的、穩(wěn)定的、恒常的；它以命令的方式召喚履行義務(wù)，以禁止的方式阻止犯罪行為。但它不會(huì)徒然地對(duì)好人行命令和禁止，雖然命令和禁止對(duì)壞人毫無(wú)影響。企圖改變這種法律是褻瀆，取消它的某個(gè)方面是不被允許的，完全廢止它是不可能的。我們無(wú)論是以元老院的決議或是以人民的決議都不可能擺脫這種法律的束縛，我們無(wú)須尋找說(shuō)明者和闡釋者。也不會(huì)在羅馬是一種法律，在雅典是另一種法律，現(xiàn)在是一種法律，將來(lái)是一種法律，對(duì)于所有的民族，所有的時(shí)代，它是唯一的、永恒的、不變的法律。而且對(duì)于我們所有人而言也只有一個(gè)統(tǒng)治者，那就是上帝，他是這一種法律的創(chuàng)造者、宣布者、裁判者。誰(shuí)不服從它誰(shuí)就是自我逃避，蔑視人的本性，從而將會(huì)受到嚴(yán)厲的懲罰，盡管他可能躲過(guò)被人們視為懲罰本身的其他懲罰。”[7]這一思想表明，法律是客觀的、永恒的，不是人的意志能改變的，適用于全人類(lèi)的。我們一直崇尚的偉大的思想家卡爾•馬克思（公元1818—1883年）對(duì)法律也持同樣的觀點(diǎn)，他說(shuō)：“立法者應(yīng)該把自己看做一個(gè)自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律�！盵8]馬克思也認(rèn)為法律是客觀的存在，是不以人（統(tǒng)治階級(jí)、國(guó)家）的意志為轉(zhuǎn)移的。那些把“法律的消亡”的觀點(diǎn)強(qiáng)加給馬克思主義，是對(duì)馬克思主義法律觀點(diǎn)的嚴(yán)重歪曲，甚至是背叛。從法律的客觀性可以推出，實(shí)在法應(yīng)該盡可能的符合自然法的理性，也就是說(shuō)，對(duì)法律的描述盡量符合法律的本質(zhì)。相反，凡是與自然法相違背的不公正的實(shí)在法就不是法律，而是赤裸裸的暴力行為。法律的這一客觀性質(zhì)充分證明了“惡法非法”論斷的正確性。另外，格勞修斯與西賽羅的自然法思想也是一致的，“他認(rèn)為自然法可分為廣、狹二義。廣義上的自然法或一級(jí)自然法適用于一切事物，它使一切事物按照其本性運(yùn)動(dòng)，連創(chuàng)造它們的上帝也不能改變這一點(diǎn)。……狹義上的自然法或次級(jí)自然法是僅僅適用于理性動(dòng)物——人類(lèi)，并與之本性相一致的法則。它要求人們遵循正義原則安排自己的活動(dòng)，彼此之間平等相處�！盵9] 這一觀點(diǎn)也表明人類(lèi)適用的法律是客觀性的，只能遵循自然法，而不能任意妄為。如：“他人之物質(zhì)，不得妄�。徽`取他人之物者，應(yīng)該以原物和原物所生之收益歸還物主；有約必踐；有害必償；有罪必罰”[10]等，這些就是自然法則，就是說(shuō)，不但個(gè)人不能違背，頒布的實(shí)在法也不能違背。自然法是根據(jù)人的理性和人的社會(huì)屬性而發(fā)現(xiàn)的人類(lèi)生存之道，目的在于人們能夠相互依存，共同追求幸福的生活。另一方面，如果沒(méi)有法律遵守，人權(quán)任意被踐踏，因人的智慧無(wú)窮，人際之間的相互虐待與迫害不會(huì)有勝負(fù)之分，最終將會(huì)有走向自我毀滅之危險(xiǎn)。
當(dāng)代奧地利法學(xué)家F.A.哈耶克的法治觀最能說(shuō)明法律的客觀性：“第一，作為社會(huì)之經(jīng)緯的種種制度緣出于人之行為而非出于人之設(shè)計(jì)；因此，嘗試去設(shè)計(jì)社會(huì)的努力會(huì)致命傷害社會(huì)的健康發(fā)展。第二，在一個(gè)自由的社會(huì)中，法律基本上是被發(fā)現(xiàn)的而非被創(chuàng)造的；因此，法律通常來(lái)講不只是統(tǒng)治者的意志，而不論統(tǒng)治者是君主還是民主多數(shù)。第三，法治不僅是自由社會(huì)的首要而且根本的原則，而且也依賴(lài)于上述兩個(gè)條件。第四，法治要求平等地對(duì)待所有人，但是它卻不僅不要求以人為的方式迫使人平等，而且認(rèn)為這種人為平等的努力會(huì)摧毀法治�！盵11]。
（四） 法律以人權(quán)為基礎(chǔ)
就具有自然法思想的各個(gè)法學(xué)家而言，他們對(duì)自然法的理解和闡述也不一致。但自然法的兩大思想開(kāi)啟了法律的邏輯起點(diǎn)，即：“第一、以人作為研究的出發(fā)點(diǎn)，以人的理性作為法律的基礎(chǔ)和衡量的主要尺度；第二、強(qiáng)調(diào)個(gè)人的權(quán)利，提出了天賦人權(quán)理論；”[12] 這兩大思想徹底摧毀了之前封建王朝把人不當(dāng)人的君權(quán)謬論。實(shí)際上，對(duì)“天”、“神”、“上帝”、“自然”的概念無(wú)法區(qū)分。天給予了人以生命，同時(shí)也必然賦予人生命所必須的權(quán)利，這就是天賦人權(quán)�！捌鋬�(nèi)容在古典自然法學(xué)家那里主要指自由、平等、安全、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利�！盵13] 荷蘭法學(xué)家胡果•格勞修斯（1583—1645年）對(duì)此認(rèn)為：“從宇宙形成以來(lái)，上帝就賜予了全體人類(lèi)主宰地球上萬(wàn)物的權(quán)利；……正如查士丁所說(shuō)，所有萬(wàn)物構(gòu)成了全人類(lèi)共同的原始財(cái)產(chǎn)，就好像整個(gè)人類(lèi)是這一無(wú)比巨大的遺產(chǎn)的繼承人一樣。于是就出現(xiàn)了這種情況：每個(gè)人為了自己的使用和消費(fèi)的目的而依法占有了他所發(fā)現(xiàn)的任何東西�！盵14] 荷蘭法學(xué)家斯賓諾莎（1632—1677年）注意到了權(quán)利不可缺少的另一面“力量”，他說(shuō)：“我把自然權(quán)利視為據(jù)以產(chǎn)生萬(wàn)物的自然法則或自然規(guī)律，亦即自然力本身。因此，整個(gè)自然的自然權(quán)利，從而每個(gè)個(gè)體的自然權(quán)利，都同他的力量范圍一樣大。所以，一個(gè)人按照自己的本性的法則行動(dòng)就是按最高的自然權(quán)利行動(dòng)，而且，他對(duì)自然具有同他的力量一樣大的權(quán)利�！盵15] 但我認(rèn)為，斯賓諾莎忽視了權(quán)利的主體僅僅是“人”這個(gè)要素，天賦予人的權(quán)利其主體僅僅指的是人，而非其他。在自然界的一切事物都沒(méi)有權(quán)利可言，只存在自然力量。斯賓諾莎說(shuō)的沒(méi)有錯(cuò)，權(quán)利的基礎(chǔ)是力量，在自然狀態(tài)下，個(gè)人的權(quán)利只能靠個(gè)人的力量來(lái)保障，權(quán)利本就隱含著權(quán)力，用權(quán)力來(lái)保障權(quán)利。缺少權(quán)力的保障，權(quán)利將無(wú)從談起。但天賦予人的權(quán)利即便是毫無(wú)力量的嬰兒也是同他人毫無(wú)差別的享有，這時(shí)嬰兒權(quán)利當(dāng)中的權(quán)力只能由其父母代為行使。
人權(quán)的概念，是由意大利著名的詩(shī)人但�。―ante,1265-1321年）在《論世界帝國(guó)》一書(shū)中第一次提出的，他認(rèn)為“帝國(guó)的基石則是人權(quán)”，“帝國(guó)也不能做任何違反人權(quán)的事”。[16] 人類(lèi)此時(shí)發(fā)現(xiàn)了人權(quán)，并認(rèn)為國(guó)家的意義在于保障人權(quán)。人權(quán)思想于18世紀(jì)在美國(guó)、法國(guó)等國(guó)家和地區(qū)得以宣示和實(shí)踐，這都是人類(lèi)通過(guò)不斷的艱苦卓絕的斗爭(zhēng)而取得的承認(rèn)和保護(hù)人權(quán)的階段性成果。美國(guó)于1776年7月4日通過(guò)了《獨(dú)立宣言》，法國(guó)于1789年8月26日頒布了《人權(quán)宣言》。這些宣言都宣示了人的基本權(quán)利，并應(yīng)受到尊重和保障。美國(guó)《獨(dú)立宣言》稱(chēng)：“我們認(rèn)為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利，為了保障這些權(quán)利，人類(lèi)才在他們之間建立政府，而政府的正當(dāng)權(quán)力，是經(jīng)過(guò)被治理者的同意而產(chǎn)生的。當(dāng)任何形式的政府對(duì)這些目標(biāo)具有破壞作用時(shí)，人民便有權(quán)力改變或者廢除它�！盵17] 。
從歐洲資產(chǎn)階級(jí)革命開(kāi)始到第二次世界大戰(zhàn)，人權(quán)處在一個(gè)黑暗時(shí)期，兩次世界大戰(zhàn)幾盡給人類(lèi)帶來(lái)了毀滅性的災(zāi)難。理智的人們不得不反思人權(quán)的存在和保障，經(jīng)世界各國(guó)人們的努力，聯(lián)合國(guó)大會(huì)于1948年12月10日通過(guò)并頒布了《世界人權(quán)宣言》。 人權(quán)終于在全世界上得以承認(rèn)并要求予以保障�！妒澜缛藱�(quán)宣言》宣示了人的基本權(quán)利，以資各國(guó)、社會(huì)機(jī)構(gòu)和人民能夠普遍和有效的承認(rèn)和遵行�！吧�、自由與人身安全”是人與生俱來(lái)的與人身不可分離，且不可剝奪和讓與的基本權(quán)利。人許多具體的權(quán)利都是從這些基本人權(quán)延伸而來(lái)的。
（五） 法律的執(zhí)行者即：國(guó)家以及政府設(shè)立的理論
由于法律的執(zhí)行賴(lài)以國(guó)家的權(quán)力，因此研究法律必然涉及國(guó)家及政府。一些法律思想家在研究法律上也討論了國(guó)家應(yīng)有的理論模式。托馬斯•霍布斯（1588—1679年）認(rèn)為“國(guó)家乃是由平等的個(gè)人組成的：這些平等的個(gè)人享有私人財(cái)產(chǎn)，靠他們自己的辛勤勞動(dòng)生活，以契約的方式調(diào)整他們間的相互關(guān)系，并靠強(qiáng)有力的政府保護(hù)他們的生命和財(cái)產(chǎn)。”[18] 上述的《美國(guó)獨(dú)立宣言》的這一段，正確描述了政府權(quán)力的來(lái)源和保障權(quán)利的作用�？偟膩�(lái)說(shuō)都認(rèn)為國(guó)家及政府的組成是根據(jù)人們的契約而設(shè)立，其目的就是為了保障人們的權(quán)利�？梢栽O(shè)想，無(wú)政府之前，人們的權(quán)利與權(quán)力是一致不可分的，權(quán)利人自行用力量實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。其實(shí)現(xiàn)權(quán)利的方式、方法及過(guò)程就是權(quán)力。由于單個(gè)權(quán)力總是薄弱的，人們?yōu)榱烁玫谋Ｕ蠙?quán)利，將個(gè)人權(quán)利中的權(quán)力分離出來(lái)，組織在一起形成一個(gè)強(qiáng)大的權(quán)力集團(tuán)，共同行使，將會(huì)更有效的保障個(gè)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。這些組織在一起的強(qiáng)大權(quán)力組織就稱(chēng)為國(guó)家及政府。國(guó)家及政府權(quán)力的來(lái)源是人們授予的，并不是他們固有的，權(quán)力的作用就是保障國(guó)內(nèi)人們權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和抵御外國(guó)的侵略。人們從來(lái)一直擁有的正當(dāng)防衛(wèi)就是權(quán)利與權(quán)力一致的有力證明。如果從歷史的角度觀察，國(guó)家的形成根據(jù)恩格斯的觀點(diǎn)，是一種凌駕于（氏族、部落）社會(huì)之上的力量。這種力量（權(quán)力）被部分人利用并為其服務(wù)。從歷史封建王朝看，帝王把國(guó)家的財(cái)產(chǎn)當(dāng)成私有財(cái)產(chǎn)，國(guó)內(nèi)人民都是其臣民，帝王與人民之間是不平等的。國(guó)家對(duì)內(nèi)統(tǒng)治人民，對(duì)外抗拒侵略。其實(shí)國(guó)家這種力量，對(duì)內(nèi)稱(chēng)為政府，對(duì)外才稱(chēng)為國(guó)家。如果沒(méi)有外部國(guó)家的侵略，國(guó)家將會(huì)失去存在的邊界，整個(gè)人類(lèi)存在的地球也就成為一個(gè)國(guó)家，這時(shí)的力量也就只稱(chēng)為政府了。
（六） 法律的要素
我不是對(duì)上述各個(gè)法學(xué)家法律思想做介紹，而是借鑒他們的法律思想以支持我的法律觀點(diǎn)。法律的本質(zhì)到底是什么，我認(rèn)為應(yīng)該從“法律”這個(gè)事物本身不可缺少的要素來(lái)分析，才能揭示法律的本質(zhì)屬性。《法理學(xué)》教科書(shū)上將法律的要素理解為：“法律規(guī)則、原則或者法律概念”，我認(rèn)為這些“規(guī)則、原則”僅僅是法律的形式，也就是“什么是法律的問(wèn)題”，并沒(méi)有把法律現(xiàn)象中不變的要素抽象出來(lái)。比如在普通法國(guó)家，有時(shí)預(yù)先也沒(méi)有這些規(guī)則、原則，但法官仍然對(duì)案件要做出判決，他們的依據(jù)也就是分析“原告是否存在正當(dāng)權(quán)利，這些正當(dāng)權(quán)利是否被被告所侵害”。我認(rèn)為，在法律的事物里，存在于一切法律現(xiàn)象當(dāng)中的，不可缺少的要素有三個(gè)，即：主體、客體、內(nèi)容。
法律的主體，當(dāng)然指的的是人，包括法律擬制的人。但法律擬制的“人”的利益最終也歸屬于自然人。沒(méi)有人這個(gè)主體，法也就不必要存在。
法律的客體，指的是主體權(quán)利涉及的對(duì)象。這種對(duì)象也即主體的利益所指�？腕w包括物質(zhì)性的和精神性的。精神利益對(duì)人來(lái)說(shuō)至關(guān)重要，因?yàn)槿耸抢硇缘�，人�?duì)尊嚴(yán)感的強(qiáng)烈程度有時(shí)甚至超過(guò)生命。
法律的內(nèi)容，權(quán)利與義務(wù)。關(guān)于權(quán)利的概念，理論界和法學(xué)界也沒(méi)有同一的定義。權(quán)利應(yīng)該是對(duì)主體也即人自身的各種基本需求（生命、自由與人身安全）的利益。這種利益是一種客觀存在�；緳�(quán)利的來(lái)源是人人生而有之的，天賦的，人人平等，不可被剝奪。法律上的一切權(quán)利都是據(jù)此延伸而來(lái)的�；緳�(quán)利的來(lái)源除了天賦外都是荒謬的，不堪一擊，也不能自圓其說(shuō)。如果這些基本權(quán)利是“他人”給予的，那如果“他人”一旦不給予了，這些人還能成為人嗎？有一種權(quán)利僅僅只有一種權(quán)利是他人賦予的，那就是平等主體協(xié)議上的權(quán)利。義務(wù)是與權(quán)利相對(duì)應(yīng)的概念，是對(duì)權(quán)利人具體權(quán)利所指向的客體而承擔(dān)的義務(wù)，與權(quán)利相伴而生。義務(wù)指的是人的行為即作為。義務(wù)分兩種：積極的作為和消極的不作為。
權(quán)利與義務(wù)是一種相互對(duì)應(yīng)的關(guān)系。就同一個(gè)利益客體而言，權(quán)利人與義務(wù)人是分屬于不同人的。權(quán)利與義務(wù)總是相對(duì)應(yīng)的，不會(huì)就同一客體體現(xiàn)在同一個(gè)主體上。就親權(quán)來(lái)說(shuō)，有觀點(diǎn)認(rèn)為是“集合了權(quán)利與義務(wù)的性質(zhì)”，我認(rèn)為還是沒(méi)有理清權(quán)利與義務(wù)的對(duì)應(yīng)性。親權(quán)指的是父母與子女的關(guān)系。父母對(duì)子女享有親權(quán)，其對(duì)應(yīng)的義務(wù)主體是其他任何人不得干涉這種關(guān)系。就父母對(duì)子女的照顧而言是對(duì)子女的義務(wù)，子女是權(quán)利主體，有權(quán)享受父母的這種照顧，這又是另一種權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，也就是反映著另一種利益客體。對(duì)物權(quán)來(lái)說(shuō)，人們也有一種誤解。凡是權(quán)利就是對(duì)人而言的，因?yàn)榱x務(wù)主體只能是人，而物是不可能承擔(dān)義務(wù)的。所以，物權(quán)也是人與人的關(guān)系，這種關(guān)系是因物而建立的，物只是一種利益客體。
權(quán)利與義務(wù)是法律上最基本、最重要的一對(duì)概念，是法律科學(xué)這座大廈的基石。所有一切法律現(xiàn)象都是對(duì)權(quán)利與義務(wù)的闡釋?zhuān)瑹o(wú)論是成文法還是判例法，也無(wú)論是立法機(jī)關(guān)的立法還是法官的判決。法律無(wú)非就是對(duì)權(quán)利的描述，拋棄權(quán)利，法律就毫無(wú)意義，也就不成為法律。
（七）從法律的要素認(rèn)識(shí)法律的本質(zhì)
嚴(yán)存生教授介紹了德國(guó)哲學(xué)家康德（1724--1804年）給法的定義，康德表述為：“法律就是那些使任何人有意識(shí)的行為按照普遍自由原則確實(shí)能與別人有意識(shí)的行為相協(xié)調(diào)的全部條件的綜合”。[19] 這里的條件指的是人有意識(shí)的行為的界限和范圍。人是理性的，人有意識(shí)的行為是人的本性，也即人作為人的權(quán)利所在。人能夠不受他人限制的完成其有意識(shí)的行為，就是自由。但這種自由是有邊界的，因?yàn)檫�存在著他人的自由，也即權(quán)利。因此，康德認(rèn)為“法律的基本含義是權(quán)利，因?yàn)樗軇澏ú煌瑱?quán)利的界限和范圍，所以他把法學(xué)叫作‘權(quán)利科學(xué)’，即關(guān)于權(quán)利與利益平衡的科學(xué)。”[20] 馬克思與康德的這種觀點(diǎn)也是一致的。眾所周知，科學(xué)只可以描述，而不能被人臆造，且科學(xué)無(wú)國(guó)界。
德國(guó)法律思想家拉德布魯赫（1878—1949年）對(duì)法與法律是區(qū)分思考的，他認(rèn)為：“法是正義本身，而法律只是帶有法的性質(zhì)的純粹的權(quán)力規(guī)范。正因?yàn)檫@樣，實(shí)在法，即法律并不是一定都符合法，有良惡之分，需要一個(gè)評(píng)價(jià)其存在正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，而自然法就是這樣的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)�！盵21] 他所稱(chēng)的自然法也就是法的客觀存在，而現(xiàn)實(shí)中的實(shí)在法即法律是人們對(duì)法的主觀描述，這種描述有的符合自然法，有的卻偏離甚至相反。所以馬克思要求人們用科學(xué)的態(tài)度去發(fā)現(xiàn)法律，盡量將其描述的與客觀法的本來(lái)實(shí)質(zhì)相一致或者更接近。拉德布魯赫認(rèn)為法律是以保障個(gè)人權(quán)利為目的的，他說(shuō)：“一項(xiàng)法規(guī)，如果只想為公共利益服務(wù)，卻拒絕為個(gè)人利益作任何辯護(hù)，那它也就根本不可能要求獲得法之名分。（1937年）”[22] 可見(jiàn)，法律永遠(yuǎn)是為保障個(gè)人權(quán)利服務(wù)的，即便是集體或者國(guó)家利益，那里也有個(gè)人利益的份額。如果法就是正義，那么正義一定與權(quán)利有關(guān)，因?yàn)榉ň褪顷P(guān)于權(quán)利的科學(xué)。難怪在美國(guó)，法院的法官就叫“正義”。亞里士多德將正義區(qū)分為：“‘矯正正義’與‘分配正義’。矯正正義包括對(duì)遭受其他人的傷害或者傷害了其他人的雙方的改正�，F(xiàn)代矯正正義的討論經(jīng)常發(fā)生在論證侵權(quán)法和合同法的恰當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的語(yǔ)境中。分配正義包括一個(gè)團(tuán)體中福利的恰當(dāng)分配（給每個(gè)人應(yīng)得的福利）。”[23] 這里矯正和分配的都是個(gè)人的權(quán)利。對(duì)權(quán)利侵害的矯正正是法的目的所在。法用恰當(dāng)?shù)膽土P或者要求承擔(dān)責(zé)任的形式來(lái)矯正權(quán)利的失衡或者不公平，也即保障權(quán)利。法主張正義，但并不是正義的全部。
任何事物都具有邏輯性。根據(jù)事物的現(xiàn)象來(lái)分析事物的邏輯規(guī)律，才能發(fā)現(xiàn)事物的本質(zhì)，也即事物的邏輯起點(diǎn)。法和法律也不例外。綜合上述對(duì)法和法律思想以及概念的理解，人權(quán)應(yīng)該就是法和法律的邏輯起點(diǎn)。而法的本質(zhì)應(yīng)描述為：法的本質(zhì)是為維護(hù)人權(quán)，對(duì)侵權(quán)者的懲罰或者要求承擔(dān)的責(zé)任；法律的本質(zhì)則是在何種情況下人權(quán)受到侵犯而應(yīng)該受到懲罰以及怎樣處罰或者要求承擔(dān)責(zé)任的一系列規(guī)則、規(guī)范的體系。從人權(quán)的角度考察，法就是權(quán)利的邊界，也即人的自由的邊界，凡人的行為超越該邊界就應(yīng)該受到法的懲罰和制裁。法和權(quán)利的關(guān)系就好比一枚硬幣的兩面一樣，不可分割，其本質(zhì)內(nèi)涵是一致的。人的權(quán)利范圍就好比一座房屋內(nèi)的空間，在自己的空間內(nèi)可以自由行使權(quán)利。而房屋周?chē)膲Ρ诰褪菣?quán)利的邊界，也就相當(dāng)于“法”。因?yàn)榉课輭Ρ诘耐饷媸橇硪粋�(gè)人的房屋空間，也就是另一個(gè)人的權(quán)利范圍。這種矗立在房屋之間的墻壁，既保護(hù)自己的空間（權(quán)利）范圍，也保護(hù)者他人的空間（權(quán)利）范圍。如果有人膽敢撞向墻壁（法），那他一定會(huì)撞得“頭破血流”。這也就是法在保護(hù)自己的權(quán)利同時(shí)也保護(hù)者他人的權(quán)利。
因執(zhí)法者是現(xiàn)實(shí)生活中的人，并非神，他們對(duì)法的認(rèn)識(shí)畢竟會(huì)有一定的偏差，也因他們擁有人們授予的執(zhí)法權(quán)力，這種權(quán)力的濫用更會(huì)對(duì)人權(quán)造成侵害。因此，人類(lèi)在不斷的實(shí)踐中運(yùn)用理性、智慧，根據(jù)法本質(zhì)特性，制定了保障人權(quán)的法律規(guī)范。一方面讓人們清楚的知道什么是人權(quán)，與他人交往時(shí)權(quán)利的邊界在何處，另一方面也為了防止公權(quán)力對(duì)人權(quán)的侵犯。布魯納有句名言：“法律提供保護(hù)以對(duì)抗專(zhuān)斷，它給人們以一種安全感和可靠感，并使人們不致在未來(lái)處于不詳?shù)暮诎抵��！焙芎玫恼f(shuō)明了法律的這一重要本質(zhì)。
從現(xiàn)實(shí)直觀的法律現(xiàn)象上看，法院的判決以及行政機(jī)關(guān)的行政行為就是法。他們據(jù)以做出判決和行政行為的規(guī)范或者依據(jù)就是法律。
由于人們對(duì)各自權(quán)利內(nèi)容觀念的不一致，加之權(quán)力的不對(duì)等，無(wú)論是公權(quán)力還是私權(quán)力，都有擴(kuò)張的可能，相互之間就不可避免的發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)甚至形成戰(zhàn)爭(zhēng)，互相殘害，爭(zhēng)斗不休�？档碌拿缘莱隽朔ㄅc人類(lèi)的關(guān)系：“建立普遍的和持久的和平，是構(gòu)成權(quán)利科學(xué)的整個(gè)的（不僅僅是一部分）最終的意圖和目的�！睆拇艘部芍�，人類(lèi)社會(huì)的生存需要法律來(lái)保障。
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